关于物业服务合同无效的认定
指导意见第4条规定：“具有下列情形之一的物业服务合同或有关合同条款应当认定为无效：(1)建设单位未依照《物业管理条例》第二十四条第二款的规定选聘物业服务企业的;(2)物业服务企业违反《物业管理条例》第三十二条第二款的规定，在起诉前没有取得相应物业管理资质的;(3)业主委员会违反《物业管理条例》第十二条第三款的规定，没有取得业主大会的授权决定或未按业主大会授权决定的内容签订物业服务合同，且在起诉前未取得业主大会或者专有部分占建筑物总面积过半数同时占总人数半数以上的业主追认的;(4)建设单位违反《合同法》第四十条的规定，在与业主签订的商品房预售合同中约定排除业主选择物业服务企业或商定物业费的权利的;(5)其他违反法律、行政法规强制性规定的情形。”
对于认定合同无效的第(1)条规定，国务院《物业管理条例》第二十四条第二款规定，住宅物业的建设单位，应当通过招投标的方式选聘具有相应资质的物业服务企业。究竟达到何种条件，合同在法律上才会被认定为无效?《合同法》第五十二条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第十四条规定：“合同法第五十二条第五项规定的‘强制性规定’，是指效力性的强制性规定。”根据上述法律和司法解释的规定，只有违反了法律、行政法规的“效力性强制性”规定，合同才会被法院认定为无效。那么，如果建设单位没有通过招投标方式选聘物业服务企业，是否属于违反了行政法规的“效力性强制性”规定?
根据笔者的诉讼经验，在广州市以前的司法审判实践中，建设单位没有通过招投标方式选聘物业服务企业，法院一般并不认定物业服务合同无效。由于建管不分等原因，实践生活中，建设单位通过协议方式选聘与自己有利害关系的物业服务企业或者子公司提供物业服务的情况屡见不鲜。广东省高院的指导意见对此种情况采取了更为严格的标准，如果今后住宅物业的建设单位没有通过招投标的方式选聘物业服务企业，那么物业服务合同将被认定为无效，这点与指导意见颁布之前的司法实践存在明显差异。
对于认定合同无效的第(2)条规定，《物业管理条例》第三十二条第二款规定，国家对从事物业管理活动的企业实行资质管理制度。那么，没有取得物业服务资质，物业服务合同是否有效?
2009 年7月7日，《最高人民法院印发〈关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见〉的通知》第15条规定：“人民法院应当注意根据《合同法解释(二)》第十四条之规定，注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效;违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情况认定其效力。”第16条规定：“人民法院应当综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等，综合认定强制性规定的类型。如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。如果强制性规定规制的是当事人的‘市场准入’资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应当慎重把握，必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院。”根据上述规定，物业服务资质制度属于规制物业服务企业的“市场准入”资格的管理性强制性规定，笔者认为，法院在审理该类民事纠纷时应慎重认定此类合同的效力，不宜一律认定未取得资质期间的物业服务合同无效。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第五条规定：“承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。”由此可见，资质问题可以通过一定的方式补正。指导意见也采取了类似的规定。以起诉为节点，如果物业服务企业在起诉前没有取得相应物业服务资质的，物业服务合同应认定为无效。如果在起诉前补办了物业服务资质，即便补办之前没有物业服务资质，物业服务合同也认定为有效。
对于认定合同无效的第(3)条规定，《物业管理条例》第十二条第三款规定，业主大会决定本条例第十一条第五项和第六项规定的事项，应当经专有部分占建筑总面积2/3以上且占总人数2/3以上的业主同意;决定本条例第十一条规定的其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。
在以前广州市各级法院的审判实践中，法院在处理物业服务合同纠纷过程中，一般会审查业主委员会是否经过房管部门的备案登记而有效成立。如果物业服务合同是由经过备案登记的业主委员会与物业服务企业签订的，合同签订的形式上是合法的，法院仅作形式审查后一般会认定物业服务合同有效。至于业主委员会是否合法成立，是否经过召开业主大会、经过人数和面积双重过半数的业主表决同意，法院一般都会以是否召开业主大会、是否经过合法的表决程序等问题属于业主自治范畴，属于另外一个法律关系为由，建议业主另循其他途径解决，在物业服务纠纷案件中不予审查。
此次广东省高院的指导意见要求法院在处理该类型案件时，从严审理物业服务合同的效力问题，不能回避业主提出的合同签约程序违法问题。根据物业管理的相关法律规定，业主委员会只是业主大会的执行机构，业主大会才是代表全体业主利益的权力机构。业主委员会与物业服务公司签订物业服务合同需要根据业主大会的会议决议内容来执行。实践生活中，由于业主大会召开难、表决难等客观问题的存在，很多小区的业主大会处于瘫痪状态，实际上由业主委员会代行业主大会的职责。某些小区在签订物业服务合同时，甚至根本就没有召开业主大会进行表决，而是由少数的业主委员会委员代表全体业主签订合同。
广东省高院的指导意见要求法院在处理物业服务合同效力问题时，应对业主委员会的代表签约行为是否取得业主大会的授权，是否根据业主大会授权决定的内容签约进行审查。如果业主委员会的代表签约行为没有获得业主大会的授权，或者没有根据业主大会的决议内容签约，则最迟需要在起诉前予以补正，需要取得业主大会或者专有部分占建筑物总面积过半数同时占总人数半数以上的业主追认，物业服务合同才能认定其效力。如果起诉时，尚未获得法定比例的业主追认，则物业服务合同认定为无效。
审查物业服务合同是否有效无疑会增加法院的工作量，主张合同有效的一方需要举证业主大会的召开情况、业主在业主大会的投票表决情况、业主大会作出决议的内容等。因物业服务纠纷案件涉及的业主人数众多，业主的表决票是否真实、非业主的表决票是否获得业主的合法授权，是否达到人数和面积双重过半数等情况都需要法院进行实体审查。法院在审理物业服务合同案件时，不能再以另循法律途径解决为由将合同效力问题敷衍过去。笔者认为，对物业服务合同效力的审查虽然增加了法院的工作量，但也增强了法院判决的信服力，有利于真正做到“服判息讼、案结事了”。
物业服务合同被认定无效后如何处理?
指导意见第5条规定，物业服务合同被认定无效，物业服务企业已提供物业服务的，如合同无效主要是由物业服务企业或建设单位的过错造成，可根据物业服务企业提供的服务项目和服务质量，参照当地政府部门制定的指导价计算物业费。但双方约定的物业费低于该指导价的，按合同约定支付物业费;如合同无效主要是由业主方的过错造成，可按合同约定支付物业费。
《合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”物业服务是对房屋及配套设施设备和场地的维修、养护、管理，维护物业管理区域内的环境卫生和秩序的活动，它是一种提供给业主的综合服务。一旦有物业服务提供给业主享受，就无法恢复到没有提供物业服务的状态。物业服务合同被认定无效后，物业服务企业与业主之间的法律关系转化为不当得利之债，物业服务企业可以依照不当得利返还请求权要求业主返还不当得利，即返还物业服务的劳务价值。
根据广州市物价局、房管局和行业协会颁发的穗价〔2010〕101号《关于印发广州市住宅物业服务收费参考标准的通知》规定，住宅物业服务分为综合管理服务、物业共用部位和共用设施设备维护、公共秩序维护、保洁服务、绿化养护等五项服务，并根据服务内容、要求不同分为五个服务等级。各项服务可以选择相同的服务等级进行组合，也可以选择不同的服务等级进行组合。物业服务费为五项服务收费的总和。物业服务合同被认定无效后，合同中约定的收费标准无效，具体的收费标准由法院根据物业服务企业提供的服务项目和服务质量，参照政府指导价，行使自由裁量权进行裁决。但由于广州市尚未建立第三方评估监理机构，由办案法官确定无效合同的收费标准实际上很难准确反映物业服务的劳务价值。
指导意见出台后，以前一直困挠物业服务纠纷审理的众多难点问题得到了明晰，也为物业服务纠纷案件的当事人参加该类诉讼提供了明确的指引，对案件可能出现的判决结果有了大体的预测。指导意见加强了法院对物业服务合同效力的审查，要求在处理物业服务费纠纷过程中，不得规避业主提出的物业服务合同效力的抗辩，而应审查业主委员会签约行为的合法性，是否符合《物权法》第七十六条双重过半数业主同意的法定条件。指导意见的颁布对于建设单位严格按照招投标的规定选聘物业服务企业，物业服务企业严格执行物业管理资质制度，规范业主委员会的签约行为具有积极的指导意义。
(本文共同作者：周滨，原载于《现代物业·新业主》2013年第1期/总第246期)
