2010年11月23日一个下午(在北京市建委三层第五会议室)，就业主欠费的治理思路，围绕着以香港的押记(在当地俗称“钉契”)制度进行过一场讨论。
讨论的结果认为，香港的押记模式是解决业主欠费及遏制其蔓延的有效和善治的手段。对应中国内地最接近的法律描述就是《物权法》第四篇担保物权中第十六章的“抵押权”，更准确地说是第十六章第一节的“一般抵押权”。由于该权利的设立和实现依法需要“订立担保合同”(《物权法》第一百七十二条)，因此，争论的焦点发生在《管理规约》是否符合《物权法》第一百七十二条中要求的“担保合同”的形式和实体要件。
关键争议点在于：合同是否经全体当事人亲笔签署为合同的形式要件。如《管理规约》这种采用“多数决”的文件，在少数人不反对或反对不受到法院支持的情况下，这个文件是否具有合同的性质。自从有“业主公约”或“管理规约”以来至今，社会越来越普遍认可该法律文件有共同协议、合同的性质，但的确没有任何法律明文规定该文件就是合同。
承认《管理规约》的合同性质是防止业主欠费的一个依据
纵观《合同法》、《物权法》等法律，对合同的产生均用“订立”而不是用“签署”。因此，合同的签署并非合同订立的充分必要条件。物业服务合同未经全体业主签署，但为什么可以被人民法院认定为所谓的“事实服务合同”成立呢?其是有《合同法》依据的。《合同法》第三十二条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。这其实是合同订立的最普遍采用的方式，也是使人误以为合同订立的惟一方式。
但《合同法》还有下面的一些通过非签字或者盖章也能订立的情况：
第三十三条 当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。
也许我们会说“信件、数据电文等形式”其实是签字的衍生形式。那么下面的条款就更进一步说明签字或者盖章的不充分必要性了。
第三十六条 法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。
第三十七条 采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。
在这两条中，《合同法》强调了“对方接受的”而不强求形式上的“签字或者盖章”，这也就是说，只要合同内容及形式符合《合同法》第一章(一般规定)中对合同的要件进行的规定，签字或者盖章并不是必要条件。
合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。这是《合同法》第二条，说明合同是说明当事人之间“民事权利义务关系”的文书。
合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。这是第三条，所谓“不强加”是法律保护的一种权利。但是否被强加，需要自认为被强加者自己主张权利，而不能推论出《管理规约》这种法律文书因为是“多数决”就自然判定该合同是“强加”给其他未投票或投反对票的人士。这种形式通过的法律文书，充其量是“涉嫌强加”。但人民法院给了合同权利义务当事人(每个业主)对该合同提出撤销权的除斥期一年(《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》法释〔2009〕7号中的第十二条)，即在除斥期内任何人都有权因该合同“涉嫌意志强加”(即《物权法》第七十八条第二款所述“侵害业主权益的”)请求法院撤销。但除斥期过后，法律认为所有人都认可该法律文件所规定的权利义务。
当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。这是第四条，“任何单位”其中也包括政府。
当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。这是第五、六、七条，这只是原则性的规定。
依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。这一条尤为重要，其“对当事人具有法律的约束力”的描述，与《物权法》中“业主大会或者业主委员会的决定，对业主具有约束力”的描述如出一辙。
至于“业主委员会的决定”虽然对业主有法定的约束力，但其文书是否是合同，我们姑且不讨论，但我认为它也是广义的合同。即业主依据法定程序选举并授权该机构代表其在法定权限内“签署”的对自己有合同约束力的法律文书。
但至少《管理规约》这个业主大会的决定，其具有《合同法》对合同的一般性规定的全部要件，而不能仅仅因为其未经“全体当事人签署”就否定其合同的性质地位。那样是把合同的形式狭义理解了。
从目前的司法实践看，也是支持这种仅以“对方接受的”为合同订立充分必要条件为合同订立及民事关系建立的理论。《北京市高级人民法院关于审理物业管理纠纷案件的意见(试行)》(京高法发〔2003〕389号)中的“24、物业管理企业与业主委员会虽未签订书面的物业服务合同，但业主事实上接受了物业服务的，物业管理企业可以要求业主交纳相应的物业服务费用”，就指的是这种情况。这并非立法机构为了解决社会矛盾而作出的“无奈选择”或“权宜之计”，其背后是有着严谨的法理依据和法律依据的。我们今天为了解决业主欠费这种对业主群体的慢性集体自杀毒药的蔓延，也一样可以依照这种法理和这些法律来制订相关的法规或公共政策。
因此我认为，一旦《管理规约》以法定表决比例通过(注意，事实物业服务甚至可以不经任何比例通过!也可以不签署文书!)后，只要业主接受的(反映在实践中就是不提出撤销请求且法院未支持其撤销请求)，《管理规约》就是一个完全法律意义上的合同。当然，根据我们的习惯，可以称其为继《物业服务合同》之后的又一个“无名合同”。
如果我们能在法律文书“对当事人具有约束力”是合同基本要件上达成共识;如果我们能在“签署”并非合同订立的充分必要条件上达成共识;如果我们能在“当事人接受”(即不请求人民法院撤销且人民法院支持其诉讼请求)是合同的充分必要条件上达成共识，那么我们进行“抵押权设立和登记办法”的研究和实践，就成为可能。
接下来就研究如何制订《管理规约》示范文本或“指导修订意见”以及配套重新修订《房屋登记工作规范(试行)》(京建权〔2008〕827号)中的3.2.1.1和3.2.1.5而已。
顺便我们再研究一下抵押权设立和登记过程中包括登记人(政府机关)和各方当事人的权利义务、职责以及承担的责任。有关这个问题，《物权法》第一百七十二第二款已经有明确的规定：
担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
也就是说，因担保合同被确认无效导致的法律责任，与抵押权登记机关无关。《物权法》只是规定了政府应该履行登记职责，第一百八十七条有如下规定：
以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。
时代在飞速前进，我们真的不能缩手缩脚，失去了勇气也就失去了机会。
当然，解决社会问题也一定不是“只有一条路”可以走，一些“旁门左道”也不是不可以考虑。为此，我有如下“另类”建议：
1、利用《房屋买卖合同》示范文本增加交易标的房屋上一个业主产生的相应物业费(维修资金、水电费等《管理规约》约定的相关费用)的结算清单。但为了防止受到“第三方限制房屋交易”的诟病，这个清单可以在约定中是“非必要”的，但买受人应该书面认可在选择“非必要”时应该由其自己在转移到该不动产的同时承接了该不动产的债务和相关风险，使得这种过程变成事实上的买受人“强迫”出卖人提交结算清单而非“第三方强迫”交易双方要在有结算清单的情况下进行交易。
2、根据修改后的《北京市城市房地产转让管理办法》(北京市政府第209号令)第二十四条第(四)款中规定的“其他文件”(后附《办法》第二十四条)而重新修订《房屋登记工作规范(试行)》3.1.2转移登记及3.1.2变更登记，将物业费(维修资金、水电费等《管理规约》约定的相关费用)的结算清单作为“其他文件”来要求。但这里仍然涉及该清单的签发人如果是房地产转移交易的第三方，则又涉嫌侵犯房屋所有权人的物权交易的问题。没有《管理规约》这个必须被视为合同的文件的约定，就无法把这个“第三方”变成合同的“另一方”，政府有天大的能力也是很难获得合法的操作空间的。
总之，如果我们能明确《管理规约》的合同性质，那么一切问题就迎刃而解了。
《管理规约》与《物业服务合同》的对比
采用《物权法》规定的“抵押权”来解决个体业主欠费的“瓶颈”似乎卡在了《管理规约》是否为合同这个点上。认为其不是合同的主要理由是“为多数法则表决通过但未经过所有当事人的签署”。我认为这是我们自己对自己思维的束缚。让我们来看看物业管理活动中的另外一个重要法律文件——《物业服务合同》的合同地位是怎么产生的吧：
它具有“书面”形式要件;但它不具有“所有当事人签署”的特质;它甚至在不具有“多数通过”情况下也被法律认可为“事实服务合同关系”，并可以依此书面法律文书向未曾签署过的“当事人”主张权利;选聘和解聘物业服务企业的权利在业主大会(业主共同决定，《物业管理条例》第十一条第四款)，而签署该合同的权利甚至可以是业主委员会那几个人的共同决定(代表业主与业主大会选聘的物业服务企业签订物业服务合同，《物业管理条例》第十五条第二款)。
这么一个书面文件，那它怎么就成了“合同”呢?显然不是仅仅因为它的名称是“合同”!《合同法》并没有要求该法律文书一定冠以“合同”这两个汉字。因此，叫什么名字并不重要，而关键是要符合《合同法》第一章的“一般规定”和相关章节中的规定。
我们来按照《合同法》所规定的一般情况下合同成立的要件，来看看《管理规约》是否都符合：要有合同的当事人，合同的订立是双方或多方法律行为，《管理规约》是对全体业主有约束力的，全体业主应为《管理规约》的当事人;合同的订立须经过要约和承诺两个阶段，对《管理规约》的对外公示和投票的过程，即是向全体业主的要约和全体业主承诺的过程;合同当事人须对合同的主要条款达成合意，《管理规约》形成决议，即是全体业主对《管理规约》的条款达成合意。
显然，《管理规约》是符合合同成立的要件的。而《合同法》第三十六条、第三十七条，使物业服务合同在还不具备合同成立要件的最极端的情况下，无任何业主签署的情况，它也仍然具有书面合同的法律地位!如果这么一个文件都能称为合同，一方当事人都可以依据该书面文件向业主追讨“欠款”，而硬说《管理规约》不是合同，岂不是太“无理”了!我们岂不是太自缚头脑和手脚了!
对比物业服务合同，《管理规约》也具有“书面”形式要件;也不具有“所有当事人签署”的特质;但它一定具有“多数通过”才生效且被《物权法》明确规定“对全体业主有约束力”的特质。因此，业主大会一定能依该合同向单个业主哪怕是未曾同意过的“当事人”主张权利;它一定不能由业委会几个人签署生效。这么一个比《物业服务合同》更严谨的法律文书，反而还不如物业服务合同的法律地位，这说不过去。
附：《北京市城市房地产转让管理办法》 摘抄
第二十四条 房地产转让人和受让人应当在签订转让合同或者取得与转让有关的法律文件生效后90日内，向市或者区、县房地产行政主管部门申请办理房地产权属转移登记，并提交下列文件：
(一)房地产权属证书;
(二)转让当事人的身份证明，转让当事人是法人或者其他组织的，还应当出具对具体承办人员的授权委托书;
(三)转让合同或者与转让有关的法律文件;
(四)法律、法规和规章规定的其他文件。境外法人、组织办理房地产转让登记时提交的文件，应当按规定经公证、认证，并提交经公证的中文译本。
