近年来，业主自行搭建、改建等行为屡有发生，引发的物业管理纠纷占了民事案件相当大的比重。对于业主此类行为，物业公司是否有权提起民事诉讼，审判实践中把握不一。笔者从案例出发，分析当前存在的几种观点，并就物业公司是否有权对违章搭建的业主提起诉讼提出自己的看法。
一、问题的提出：从案例说起
案例：原告上海银顺物业管理有限公司诉被告董国龙拆除违章搭建物案。
上海市申江豪城的商品房居住小区由开发商委托原告进行前期物业管理服务。业主董国龙于2004年12月8日入住时签署了《业主临时公约》，承诺遵守该公约的一切条款，并签收了《装修管理规定》。2005年4月24日，被告因装修房屋与原告银顺物业公司签订申江豪城《住宅装修协议》，被告装修时却在南面阳台上安装了移动窗和防盗窗。2005年7月12日，原告诉至法院要求被告拆除该搭建物。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，对当事人具有法律效力，当事人应当按照约定履行自己的义务。判决被告董国龙于判决生效之日起十日内拆除移动窗和防盗窗。一审判决后，董国龙不服，提出上诉。二审法院认为，根据相关规定，银顺物业公司作为物业管理企业，其职责和义务是首先对董国龙的擅自搭建行为进行劝阻、制止，在劝阻、制止无效的情况下，应当在二十四小时内报告房屋行政管理部门，法律和业主大会并没有授权其可直接提起民事诉讼。银顺物业公司既不是相关权利义务的承受主体，也不是本案的适格主体，故二审裁定撤销一审判决，驳回银顺物业公司的起诉。
以上是一个物业公司诉请拆除业主违章搭建的案例，在案例中，一审法院支持了物业公司的诉讼请求，但二审法院认为物业公司不是适格的诉讼主体，驳回了物业公司的诉讼请求。可见，实践中对这个问题的认识存在分歧。实际上，不仅上下级法院之间存在理解的差异，不同地区高级法院的指导意见也不尽相同。以上海和北京为例：2002年3月，上海高院出台关于《审理物业管理纠纷案件有关问题的解释》，规定业主违反业主公约和物业管理合同的，在业委会成立之前，相关业主可以作为原告进行诉讼;在成立以后，由业委会作为原告进行诉讼。但没有规定物业管理公司是否可以提起诉讼。2003年6月，上海高院的《法院适用问答》中对业主违反业主公约进行违章搭建的行为谁有权诉讼的问题进行了解答，上海高院认为，由于物业管理公司不是相关权利义务的承受主体，所以一般无权进行诉讼，而业主委员会是可以诉讼的。而2004年起实行的《北京市高级人民法院关于审理物业管理纠纷案件的意见(试行)》第19条则规定，业主在物业共用部位搭建自用设施，妨害物业管理秩序的，物业管理企业可以要求业主排除妨碍，恢复原状，并赔偿相应损失。
那么，对业主违章搭建的类似行为，物业公司究竟是不是适格的诉讼主体?
二、分歧与争议：现有的观点
既然是有争议的问题，那必然存在不同的观点，目前各方的观点大致可以分为以下三类：
观点一：物业公司没有权利以自己的名义进行诉讼。
这类观点认为，根据《民事诉讼法》第一百零八条，起诉必须符合的条件之一就是：原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。业主违章搭建的类似行为与物业公司无直接的利害关系，物业公司不是相关权利义务的承受主体，没有起诉的资格，其他业主或业主委员会才是适格的主体。
观点二：物业公司是小区的管理者，完全有诉讼资格。
这类观点认为，业主委员会与物业公司签订的《物业管理服务合同》中，对小区业主违章搭建都会有禁止性的约定，违反约定的，物业公司当然有权起诉。在有些业主(临时)公约中，授权物业公司对违章搭建的业主进行诉讼的权利，物业公司可以据此提起诉讼。即使在物业管理服务合同中没有禁止搭建的规定，只要在管理服务合同中约定业主不得违反业主(临时)公约，而在业主(临时)公约又有违章搭建的禁止性规定，物业公司就可以按照业主(临时)公约的约定和物业管理服务合同中不得违反业主(临时)公约的规定行使诉权。持这类观点的人甚至认为，在物业管理服务合同或业主(临时)公约没有约定物业公司对违章搭建等类似行为有制止、处理的权利，也不影响物业公司诉讼权利的行使，这是保障物业管理秩序，维护广大业主的利益的必要措施。
观点三：物业公司只能在物业服务合同或业主(临时)公约有约定的情况下才享有诉权。
这类观点认为，物业公司对小区的物业管理权的基础是物业服务合同，如果没有约定物业公司对业主违章搭建进行处理的权利，物业公司就没有起诉的权利。对于在业主(临时)公约中，包含类似上文提到的物业公司对业主有诉权的约定，物业公司也可以据此进行诉讼。这种约定并未违反法律的直接的强制性规定，符合民法“权利义务自治”原则。
可见，就业主违章搭建行为，第一种观点否认物业公司的诉讼主体资格，第二种观点认为物业公司享有不受限制的当然的诉权，第三种观点认为物业公司享有诉权，但要以物业服务合同或业主(临时)公约为基础。
笔者认为，以上三种观点都存在值得商榷的地方。观点一对物业公司不是利害关系主体的判断值得讨论;观点二认为物业公司可以起诉，但是将其视为当然的权利，适用范围过于宽泛;观点三认为物业公司基于物业服务合同起诉是正确的，但是没有论证如何构成违约，同时在依据业主(临时)公约起诉上，也需要进一步的斟酌。
三、个人分析：第四种观点
(一)物业公司应当享有诉权
笔者认为，对业主违反物业服务合同违章搭建的类似行为，物业公司应当享有诉权。在物业公司是否是适格诉讼主体的问题上，判断的关键在于是否承认物业公司在这类行为中具有直接的利害关系。持否定观点的人认为，违章搭建等行为侵犯的是其他业主，特别是相邻业主的权利和利益，而没有损害物业公司的利益，因此，物业公司没有权利提起诉讼。笔者认为，这种看法是片面的，表现在对违章搭建行为的定性不全面，对物业公司起诉的诉讼类型理解不准确，对物业公司和业主的法律关系把握不清晰三个方面。
1、关于违章搭建行为的法律性质
否定论者无疑是把业主搭建行为视为且仅仅视为民事侵权行为，从而将诉讼理所当然地定位为侵权行为之诉，并据此得出物业公司不是直接的权利义务主体的结论。但是，正如观点二所提到的，这种行为不仅是侵权行为，还是一种违约行为，违反的是业主和物业公司签订的物业服务合同。但是观点二没有解决的问题是，签订物业服务合同是物业公司和业主委员会，而不是单个业主和物业公司，那么，单个业主违反物业服务合同约定的禁止行为是否属于违约行为?这可以从以下两个问题的回答中得到解决：(1)业主是不是物业服务合同当事人?(2)业主实施的违章搭建等禁止行为是否是对物业公司的违约?
(1)物业服务合同的当事人
物业服务合同包括前期物业服务合同和普通的物业服务合同，这里只讨论业主委员会成立后的物业服务合同，即普通的物业服务合同。《物业管理条例》第三十五条规定，业主委员会应当与业主大会选聘的物业管理企业订立书面的物业服务合同。物业服务合同应当对物业管理事项、服务质量、服务费用、双方的权利义务、专项维修资金的管理与使用、物业管理用房、合同期限、违约责任等内容进行约定。《物业管理条例》明确了物业服务合同的签订程序，但是，并没有规定合同的性质和当事人。在实践中，有观点认为，物业服务合同是业主委员会和物业公司之间为业主利益签订的合同，属于民法上的涉他合同，合同当事人是物业公司和业主委员会。也有认为赋予物业服务合同物权效力，使之效力及于合同之外的人的观点。
笔者认为，物业服务合同是指业主和物业公司之间签订的，由物业公司为业主提供物业服务，业主支付相应报酬的协议。合同的当事人是业主和物业公司。首先，物业公司是由全体业主组成的业主大会选聘的。其次，虽然实际签订的是业主委员会，但是根据《物业管理条例》第十五条的规定，业主委员会是业主大会的执行机构，签订合同是履行“代表业主与业主大会选聘的物业管理企业签订物业服务合同”的职责，“代表业主”说明在合同签订上，业主委员会和全体业主是一种委托代理关系，合同的效力及于委托人——全体业主。因此，业主是物业服务合同的当事人，业主违反合同的行为当然构成违约行为。
(2)行为的违约性
行为是否构成违约，要看行为是否违反了合同约定的义务。显然，如果业主迟延或不支付物业管理费，那么就构成对物业公司的违约，因为支付酬金是业主必须向物业公司履行的合同义务。但违章搭建的情况就复杂一些。一般情况下，物业服务合同规定使用物业时禁止在天井、庭院、平台、阳台、露台、屋顶以及道路或者其他场地搭建建造物、构筑物，对违反这一规定的行为，物业管理公司有权制止。但是，在这些禁止行为项下，业主所承担的是对其他业主的义务还是对物业公司的义务，或者，只是一种承认并尊重物业公司对这些禁止行为管理权的义务?笔者认为，业主不得从事服务合同约定的禁止行为既是对其他业主的义务，也是对物业公司的义务。所谓物业管理，是指业主通过选聘物业管理企业，由业主和物业管理企业按照物业服务合同的约定，对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理，维护相关区域内的环境卫生和秩序的活动。可见，物业服务合同的复杂性和特殊性之一在于物业公司的给付义务具有综合性和部分的公益性，比如提供秩序。由于秩序的公共性，仅有物业公司而没有业主的配合是无法提供的。因此，在物业合同中，业主除了支付报酬外，还要履行一定的义务以保证物业公司综合性给付的实现。这种义务显然是对物业公司的合同义务。所以，业主违反物业服务合同违章搭建的行为构成对物业公司的违约。
2、关于诉讼类型
鉴于违章搭建行为兼具侵权性和违约性，相关诉讼主体既可提起侵权之诉，也可提起违约之诉。两种诉讼的主体资格、责任构成和损害赔偿上都存在差异，需要法院加以区分。其中，其他业主或业主大会、业主委员会既可主张侵权，也可主张违反业主公约的违约责任。而物业公司只能就违反物业服务合同提起违约之诉。
3、关于物业公司的利害关系
如果关于业主违章搭建构成违约的论述成立的话，那么物业公司当然是有直接利害关系的主体，并且是相关法律关系权利义务的直接承担者。这种利害关系体现在，业主违反合同的违章搭建行为可能导致物业公司无法提供符合合同约定的管理秩序，从而导致物业公司对全体业主的违约。物业公司对管理秩序享有直接的利益，也就是在这个意义上，北京市高院认为“业主在物业共用部位搭建自用设施，妨害物业管理秩序的，物业管理企业可以要求业主排除妨碍，恢复原状，并赔偿相应损失。”
(二)物业公司享有诉权的基础
基于上文的论述，物业公司享有诉权的基础是物业服务合同。但是否可以基于业主(临时)公约提起诉讼?违章搭建行为一般也被列入公约的禁止行为之列，建设部的示范文本甚至还特别约定了物业公司诉讼权，但笔者认为，物业公司不能以此为据享有诉权。
首先，我们需要明确业主(临时)公约的性质和效力。业主临时公约是建设单位在销售物业之前制定的，对有关物业的使用、维护、管理，业主的共同利益，业主应当履行的义务，违反公约应当承担的责任等事项依法作出的约定。业主公约是经全体业主组成的业主大会协商通过的自治性的规范文件，其约定的主要内容是对业主的权利和义务。业主公约的效力范围及于全体业主。
其次，业主(临时)公约是否有权对物业公司的权利义务做出规定?笔者认为，既然业主(临时)公约的当事人是全体业主，公约的内容是业主的权利义务，目的是实现业主的自我治理，效力范围是全体业主，那么，原则上，公约就不应当对第三人(物业公司)的权利义务做出约定。当然，如果作为为第三人设定权利义务的涉他合同来看，公约可以约定物业公司一定的权利或义务，但需经物业公司同意方为有效。即便如此，诉讼主体资格也不是“私法自治”的范围，而是法院判断和裁量的领域，判断的标准便是诉讼法关于诉讼当事人资格的规定。因此，即使公约约定了物业公司享有诉权，这种约定也是无效的。实践中，我们也可以看到，即使是承认物业公司诉权的法院，也不承认其是来源于公约的赋予。
存在的一种理解是，公约对物业公司诉权的约定是全体业主向物业公司诉权的转让或者委托。但这种理解同样不能自圆其说：第一，全体业主可以委托物业公司代为起诉，实践中法院也都一致认为，如果得到业主大会或业主委员会的授权，物业公司可以取得诉讼资格。但是必须通过特别委托授权的方式，而一般公约中的约定很难构成有效的授权。第二，诉权作为一种程序上的权利，不能单独转让，而是依附于实体权利的转让。如果将违章搭建视为侵权行为之债，显然不能转让。如果视为违反公约的违约行为之债，笔者认为也不适宜转让，因为这种转让没有约定对价，会使违章搭建行为损害的相邻权人得不到应有的赔偿。
另外，在物业公司和公约的关系问题上，笔者认为，公约是全体业主的自治性规范，而物业公司是全体业主聘请的协助执行公约的主体。物业公司和公约的联系通过物业服务合同来建立。一般物业服务合同都会约定，业主必须遵守公约，物业公司对业主违反公约的行为享有管理权。
综上所述，笔者认为，在业主违章搭建的情况下，物业公司可以有独立的诉讼请求，成为适格的诉讼主体，其诉讼权利的取得依据是物业公司和业主委员会签订的物业服务合同，业主承担的是违约责任。实践中仍然存在的司法实践不一的现象，需要最高人民法院通过司法解释或其他途径予以统一，以便更好地保护和协调物业管理法律关系中的各方利益。
参考文献：
[1] 王利明，崔建远.合同法新论——总则.北京：中国政法大学出版社，2003年.
[2] 王利明.违约责任论.北京：中国政法大学出版社，2000年.
[3] 潘剑锋.民事诉讼法原理.北京：北京大学出版社，2001年.
[4] 高富平，黄武双.物业权属与物业管理.北京：中国法制出版社，2002年.
[5] 陈华彬.现代建筑物区分所有权制度研究.北京：法律出版社，1997年.
[6] 中国物权法研究课题组.中国物权法草案建议稿.社会科学文献出版社，2000年版.
[7] 物业服务合同若干法律问题研究.现代法学.2004年第4期.
[8] 宋安成.物管公司有权诉请拆违吗?.现代物业，2006年第9期.
[9] 钮丽娜.物业管理合同的法律特征及相关案件的审理.人民司法.2002年第8期.
[10] 朱群芳.物业管理合同种类辨析.江南大学学报(人文社会科学版)，2003年第6期.
[11] 姜海燕，王东彦.物业管理合同有关问题之探讨.法与实践，2005年第4期.
[12] 中国物业管理信息网.http://www.pmabc.com/viewnews_1565.html.
[13] 宋安成.物管公司有权诉请拆违吗?.现代物业，2006年第9期.
[14] 建设部.《业主临时公约》示范文本.
(作者系北京大学法学院经济法硕士研究生)
