住宅专项维修资金(旧称“公共维修基金”)制度自上世纪末建立以来，各地普遍面临征求业主意见困难、使用率低的问题，为有关各方所诟病，甚至导致有关方面基于其大量沉淀又保值增值不利的情形，质疑维修资金制度本身的合理性、必要性。为了改进维修资金管理制度，降低维修资金使用难度，国家及地方层面相继出台法规政策，旨在解决维修资金使用困难、提高业主决策效率的障碍。
2016年9月21日，《湖南省物业专项维修资金管理暂行办法》印发，并于2016年10月1日起施行。该办法第十八条规定：
“物业专项维修资金的使用分为计划使用、一般使用和应急使用。
计划使用是指采取一次投票集中表决多个计划维修项目的使用方式;一般使用是指采取传统方法一次投票表决一个维修项目的使用方式;应急使用是指采取应急程序事前不用表决、事后公示的使用方式。
业主表决方式可以采取常规表决，即经有利害关系的专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主同意，视为表决通过;也可以采用异议表决，即根据业主共同管理规约约定的表决条件和表决方式，持不同意见的业主专有部分占建筑物总面积三分之一以下且占总人数三分之一以下的，视为表决通过。”
这一规定即为新的尝试。但高兴之余，也难免引人追问，本属业主自治领域的事项，多地政府为何要秉持“监护人”的心态，做出使用类型和表决方式的细化规定?是为了破解当前业主自治理念尚未普遍健全可能引发的自治僵局风险吗?其与《物权法》、《物业管理条例》等上位法的关系协调吗?针对这些疑问，笔者对国家及地方层面的主要立法政策进行了认真梳理，并作了个人的思考与分析。
国家立法及有关规定的演变
《物权法》第七十六条和《物业管理条例》第十一条均规定：“筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金，改建、重建建筑物及其附属设施的事项由业主共同决定，并应经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。”上述两个事项需“双三分之二”以上业主同意，比其他事项需“双二分之一”以上业主同意的条件更为严格。究其原因，系立法者认为其关系业主重大共同利益，兹事体大，应增加业主同意的难度，以防有所轻忽，利益受损。然立法方面的理想主义，毕竟尚难契合业主权利和义务意识不健全、责任观念不强以及存在相当程度搭便车心理等自治土壤欠佳的实际，致使业主自治僵局出现、维修资金难以动用的尴尬相当普遍。
《物权法》出台不久，建设部、财政部即于同年底印发了部门规章《住宅专项维修资金管理办法》(建设部、财政部第165号令)。其未拘泥于《物权法》的上位规定，“创造性”地区分了正常使用项目和紧急使用项目。对于正常使用项目，需“双三分之二”以上业主同意;对于紧急使用项目，即发生危及房屋安全的紧急情况，需要立即对住宅共用部位、共用设施设备进行维修和更新、改造的情况下，无征求业主同意的条件限制。
随着时间的推移，我国业主有序自治有了一定发展，但并未取得根本性的突破，导致《物权法》、《物业管理条例》的相关规定愈显生硬，迫使有关主管部门在业主自治规则等方面持续探索软化之策，以增强业主对于自治事项的决策能力与决策效率。
例如，《业主大会和业主委员会指导规则》(建房〔2009〕274号)第二十六条第二款规定：“未参与表决的业主，其投票权数是否可以计入已表决的多数票，由管理规约或者业主大会议事规则规定。”从法理上来说，表决同意的意思表示应以明示为原则，未参与表决无法认定为同意。但业主如通过管理规约或业主大会议事规则这一自治手段予以改变，似无不可。有关主管部门担心相关业主不了解此一道理，通过自治规则予以具体指导，用心可谓良苦。
更有甚者，《住房城乡建设部办公厅、财政部办公厅关于进一步发挥住宅专项维修资金在老旧小区和电梯更新改造中支持作用的通知》(建办房〔2015〕52号)更专设一项内容，名为“优化表决规则，提高业主组织的决策效率”。具体规定为：“在老旧小区和电梯更新改造中使用维修资金，为解决业主‘双三分之二’表决难题，降低业主大会和业主委员会的决策成本，提高业主使用维修资金的决策效率，各地可以根据《业主大会和业主委员会指导规则》(建房〔2009〕274号)的有关规定，指导业主大会在管理规约和业主大会议事规则中约定以下表决方式：(一)委托表决：业主将一定时期内维修资金使用事项的表决权，以书面形式委托给业主委员会或者业主代表行使;(二)集合表决：业主大会对特定范围内的维修资金的使用事项，采取一次性集合表决通过后，授权业主委员会或者物业服务企业分批使用;(三)默认表决：业主大会约定将未参与投票的业主视为同意维修资金使用事项，相应投票权数计入已投的赞成票;(四)异议表决：在维修资金使用事项中，持反对意见的业主专有部分占建筑物总面积三分之一以下且占总人数三分之一以下的，视为表决通过。”其规定之具体，指导之细腻，考虑之周全，实令人叹服不已。
纵观国家立法及有关政策，维修资金表决要求的规定逐步体现了问题导向：一方面，在实体的意义上，区分了正常使用项目和应急使用项目，并规定了不同使用程序;另一方面，在形式的意义上，力图指导业主通过管理规约或业主大会议事规则，对表决方式进行灵活约定，以软化正常使用项目的表决条件要求。就前者而言，实为对《物权法》的刚性突破，不无合法性的疑虑;就后者来说，则多是无强制效力的倡导性意见，并无合法性的问题。
地方立法的突破
在地方立法层面，不少地方规定了应急使用项目的具体范围，明确不需征求业主意见，刚性地取消了维修资金的表决要求。一些地方还从程序或技术手段入手，以便利业主行使表决权利，有效满足维修资金表决要求的条件。具体如下：
明确应急使用项目及其程序
各地关于应急使用项目的范围不完全一致，且程度及具体要求的界定也不完全一致。但总体来看，基本上都包括屋面/外墙渗漏、电梯故障、消防设施损坏、楼体外立面有脱落危险、二次供水设施损坏、共用排水设施损坏等影响人身或财产安全的事项。列入应急使用项目范围的，使用维修资金时只需履行向业主公告的义务，不需征求业主意见。
在使用程序上，《安徽省物业管理条例》(第八十九条)、《哈尔滨市物业管理条例》(第五十二条)、《湖北省物业服务和管理条例》(第六十四条)、《南京市住宅物业管理条例》(第六十二条)、《江西省物业管理条例》(第七十四条)、《青海省物业管理条例》(第八十三条)、《上海市住宅物业管理规定》(第六十六条)、《四川省物业管理条例》(第七十一条)、《浙江省物业管理条例》(第五十六条)都对应急使用项目的程序作了具体规定。《北京市物业管理办法》(第三十四条)、《沈阳市物业管理条例》(第四十八条)、《宁夏回族自治区物业管理条例》(第三十三条)则授权有关主管部门制定具体办法或作了援引规定。
概括来看，除北京等个别地方通过地方政府规章的方式予以明确外，各地多通过人大立法的地方法规形式加以确认。尽管地方法规或规章在管辖区域确实发挥着硬实力，但其关于应急使用项目的规定究属实质性的突破，终难解释为系对《物权法》、《物业管理条例》有关规定的细化与补充，难免让人产生违反下位法不得违反上位法的立法原则的疑问。
在表决形式方面做文章
一是规定多元化的表决形式，以方便业主行使表决权利。例如，《广州市物业管理暂行办法》(第四十条)规定，业主大会会议可以采用集体讨论、书面征求意见和电子投票等形式;采用书面征求意见形式的，应当将征求意见书送达每一位业主;无法送达的，应当公告，公告时间不少于7日。《南京市住宅物业管理条例》(第三十条)规定，业主大会会议、业主小组议事表决可以采用纸质或者手机信息、电子邮件等方式实名投票。《安徽省物业管理条例》(第二十一条)也规定，提倡采用信息化技术，改进业主大会表决方式。
二是指导业主通过自治手段认可沉默表决或异议表决的方式。例如，《山东省物业管理条例》(第三十四条)规定，不参加投票业主的投票权数是否计入已表决的多数票数，由管理规约或者临时管理规约规定。《湖北省物业服务和管理条例》(第六十三条)规定，住宅专项维修资金的使用，经业主大会依法决定，可以根据维修范围以单元(栋)为单位进行表决，也可以采取异议表决，即根据业主公约或者管理规约的规定，持不同意见的业主专有部分占“双三分之一”以下的，视为表决通过。前述方式，凸显了地方立法机关对业主自治事项的关切。其依托于管理规约这一媒介，拟通过合法手段解决业主自治失序、维修资金表决难的问题。
三是直接降低表决比例的要求。《福建省物业管理条例》(第五十一条)规定，物业共用部位、共用设施设备需要维修、更新和改造的，业主大会成立前，经专项维修资金列支范围内二分之一以上业主通过;业主大会成立后，按照业主大会依法通过的使用方案执行;属紧急情况的，可以由业主委员会决定。其规定之明确，对《物权法》的上位规定“变通”之大胆，令人吃惊。
综上，关于应急使用项目的实质性突破规定，在当前更能有效解决业主自治效率不高、效果欠佳甚至自治僵局的问题，但难免合法性质疑的尴尬;关于表决方式的技术性完善规定，则是合法性思考下的努力尝试，但终需借助管理规约或业主大会议事规则这一原动力，而在业主自治氛围尚不够理想的当下，原动力本身很难有效形成，所以该规定的成效近期并不乐观，有待实践观察。
制度符合实际，才能具有强大的生命力。在维修资金的管理制度与使用机制方面，应坚持实践取向、问题导向，着力进行制度创新，解决好突出的现实问题。同时，应坚持法治思维与法治方式，在顶层设计下进行制度创新，进行细化与完善。当前，按照于法有据的需求，推动修改顶层相关制度，使其更加符合实际，是使有关规定和地方立法摆脱合法性质疑的根本之策，也是增强顶层制度权威性、科学性的必要途径。
(原载于《现代物业·新业主》2016年第10期/总第371期)
