笔者认为，物业管理公司在接收楼盘、签订物业服务合同时不应由物业主管单位强制其缴纳履约保证金，但物业管理公司是否要交纳履约保证金可以由物业服务合同的双方当事人协商确定。
履约保证金的性质
履约保证金，顾名思义即以一定的金钱来担保债务人履行相应的债务。它是指在大型招标、工程招标、政府采购或者拍卖时，为了防止各种不确定性和风险以及确保中标单位完成此项目而采取的一种担保方式，属于一种特殊的督促义务人履行合同义务的措施，具有控制合同有效执行与风险防范的功能。对于合同履约保证金的担保性质，有不同的理解，有人认为是一种保证，也有人认为是一种违约定金。笔者认为，履约保证金既不是保证，也不是违约定金。因为按照《担保法》的规定，保证是指以第三人的信用来担保合同当事人履行合同义务，而履约保证金既不是合同之外的第三人提供的，也不是以信用进行担保，所以认定为保证显然是不妥的。而违约定金按照《物权法》和《担保法》的规定，给付定金的一方不履行合同的，将丧失定金，接受定金的一方不履行合同，将双倍返还定金。该定金罚则不仅适用于交纳定金的一方，也适用于合同的另一方当事人。而履约保证金仅适用于交纳保证金的一方，当然就不属于定金的范畴了。笔者认为履约保证金可以叫做“押金”，是将一定的金钱用“封存”的方式来担保合同的一方当事人履行义务，当该方当事人违反合同约定时，可以用“封存”的金钱来弥补守约方所受到的损失，因此，它应当属于质押担保方式。
物业管理公司在接管楼盘时不应被强制单方缴纳履约保证金
物业管理公司在接管楼盘、签订物业服务合同时是否需要缴纳一定数额的履约保证金?赞成者认为，由于物业管理公司良莠不齐，不少物业管理公司缺乏自律行为，不按照合同约定提供相应的物业服务，甚至在收取了物业服务费以后根本不进行物业服务;有的物业管理公司在退出物业项目时，将预收的物业服务费用卷走等等。通过强制物业管理公司缴纳履约保证金，一方面可以有效地督促物业管理公司规范自身的服务行为，提高服务质量，切实履行物业服务合同约定的义务，减少甚至杜绝物业管理公司频频抛盘的现象;另一方面，在物业管理公司违约导致业主合法权益受到侵害时，可以动用履约保证金对业主进行救济，对物业管理公司予以惩罚。因此，强制物业管理公司在接管楼盘、签订物业服务合同时缴纳一定数额的履约保证金有利于物业服务行业的规范和良性发展。然而笔者却认为，物业管理公司不应被强制缴纳履约保证金。
首先，物业主管部门通过地方性立法强制物业管理公司缴纳履约保证金是违背民法基本原则的。
物业管理公司在登记注册前，主管部门要求提交从业责任保证金，以此作为从业的前提，此种行为属于行政行为，自然无可厚非。但当物业管理公司具备从业资格后，在接管楼盘时，无论是与开发商还是与业主委员会签订的物业服务合同行为，都属于一般的民事行为，双方当事人在法律地位上是平等的，物业服务合同的内容完全是由当事人双方协商确定的，履约保证金作为一种保障合同履行的担保方式，本身可以作为物业服务合同的一个组成部分或是作为物业服务合同的从合同，其是否存在自然也应当由物业服务合同的双方当事人来协商确定。物业主管部门作为行政机关，利用行政权力要求物业管理公司单方缴纳履约保证金显然是一种以行政权力干预民事活动的行为，违背了民法的意思自治原则。
其次，强制物业管理公司单方缴纳履约保证金是不合理、不公平的。
不可否认，强制物业管理公司缴纳履约保证金确实可以有效遏制物业管理公司的违约行为。但是，我们不应忽视的是，物业服务合同是一种双务民事合同，双方当事人的权利义务应该是对等的。在实际生活中，不仅存在着物业管理公司的违约行为，而且也存在着大量业主的违约行为，那么，我们在以通过强制缴纳履约保证金来达到有效遏制物业管理公司的违约行为时，是否也应当对业主强制其缴纳履约保证金，以确保业主能按时交纳物业费，平衡双方当事人的权利义务呢?所以，单方强制物业管理公司缴纳履约保证金显然是有违公平原则的。
再次，由物业主管部门统一确定履约保证金缺乏可操作性。
福州市物业主管部门在2008年就开始酝酿出台相关条例，对物业管理公司接收楼盘、签订物业服务合同时要强制缴纳履约保证金，并广泛征求各界的意见，但至今仍在探讨之中，尚未出台相关的举措。这是因为：一是各方意见不统一，二是业内人士普遍认为该举措可操作性差。首先，履约保证金的数额难以统一确定。履约保证金的金额多少较为合适，在已经实行和准备实行履约保证金的地区做法不一。如《吉林市物业管理条例》规定为两个月的物业服务费用，《杭州市物业管理条例(修改草案)》规定为三个月的物业服务费用。福州市在征求意见中赞同者多数认为应缴纳三个月的物业服务费用。然而，履约保证金是两个月或是三个月或是更多个月的物业服务费用，依据是什么呢?吉林市物业管理办公室相关负责人在接受媒体采访时对《吉林市物业管理条例》进行解读：物业服务保证金交纳为两个月的物业服务费用，这样设定，主要是考虑在两个月期间，可以对弃管的物业小区重新组织完成招标或者协议选聘物业管理公司的工作，在此期间可以用保证金来支付弃管物业的物业服务费用，不会因为原有物业管理公司不履行约定退出服务而导致物业弃管问题的发生。笔者认为，物业服务(履约)保证金本质上是一种担保方式，它的作用不仅仅是用来保障物业管理小区的稳定与安全，更重要的是对物业管理公司违约给业主造成损失的事后弥补。那么，在同一城市，因物业管理公司的违约在不同小区及违约程度的大小等可能给业主造成的损失是不一样的，因此，统一履约保证金的标准显然是不妥的。另外，履约保证金如何管理和使用，难以找到合适的方案。目前，对履约保证金多数人认为应当由物业主管部门，即房管局设定专户来收取和管理。而我们知道，物业专项维修资金也是由房管局管理的，然而在福州，不久前却出现两名房管官员贪污该专项资金的现象，这种现象在其他地方可能同样是存在着的，这使得人们对能否由房管局专门管理履约保证金产生质疑。笔者亦认为由房管局来管理和使用履约保证金是不妥当的：一是履约保证金总金额巨大，由房管局管理容易滋生腐败;二是由房管局来认定物业管理公司是否违约、违约的程度大小实有行政干涉司法之嫌等;三是在物业管理公司违约时如何扣减履约保证金没有标准，由房管部门来自由裁量，易导致权力的滥用。
最后，强制缴纳履约保证金将不利于目前的物业管理行业的发展。
有人认为，强制物业管理公司缴纳履约保证金将会淘汰那些服务质量差的物业管理公司，提高物业服务质量，有利于物业服务行业的发展。但是，我们应该注意到，目前我国的物业管理行业还很脆弱，盈利性比较差，很多物业企业都是在惨淡经营。在这种情况下，物业管理公司如果在尚未开始管理前就被迫缴纳金额不菲的履约保证金，将直接导致很多物业管理公司难以承受而退出这个行业，盈利性差加上需缴纳履约保证金这种额外的负担，会使众多投资者撤离物业行业，这就使得退出物业管理行业的不仅仅是服务差的物业管理公司，而且包括很多的资质较好的物业管理公司，这对我国物业管理行业显然会造成负面影响。而且，单方强制缴纳履约保证金会使物业管理公司在行使物业管理权时战战兢兢，在一定程度上使物业管理公司屈从于业主的要求，更会助长业主拖欠物业管理费的现象。对于当前存在的物业管理公司素质良莠不齐的现象，我们可以通过其他途径解决，如提高物业管理公司的准入资格，加大对违规公司的处罚力度等;对于物业管理公司在从事物业服务过程中的违约行为，业主可以通过解除物业服务合同、诉讼等方式来维护自己的权益。
允许物业服务合同的当事人双方通过协商的方式来确定履约保证金
在福州、昆明等地方，已经有一些开发商和业主委员会在招聘物业管理公司、签订物业服务合同时要求物业管理公司交纳一定金额的履约保证金，这种做法是值得提倡和推广的。因为，根据民事法律的规定，债权人为保障债权的实现可以要求债务人提供担保。履约保证金作为担保的一种，自然可以在物业服务合同中体现。而且，这种履约保证金方式完全是由物业服务合同双方当事人协商而成的。物业管理公司在业主委员会提出履约保证金时，自可进行讨价还价，提出自己对业主的请求，直到合同双方认为合同的内容可以接受为止，这就不会产生单方强制交纳履约保证金而导致的显失公平。这种由双方约定产生的履约保证金一样可以起到督促物业管理公司积极地、全面地履行物业服务的义务，保障业主权益的作用。既然如此，完全没有必要通过强行性地方立法的方式来强制物业管理公司缴纳履约保证金。
(本文共同作者：林德伟，原载于《现代物业》2009年第11期/总第133期)
