对《浙江省物业管理条例》的一些法律思考

2006年5月24日通过并于今年10月1日起正式施行的《浙江省物业管理条例》(以下简称浙江省条例)，在借鉴国内其他地区及国外一些先进经验，并结合浙江省物业管理实践基础上，尝试对一些问题加以明确规定，在诸多地方对国务院《物业管理条例》（以下简称国务院条例）进行了补充与完善，但其具体内容上仍存在不足。本文尝试分析，以期对我国物业管理制度的规范和完善提供些许参考。

一、业主自我管理规定尚未明确、具体

浙江省条例通过总则第二条和附则第六十条认可了该条例对业主自我管理的适用，但由于第二条本身的语义笼统，而第六十条则为附则准用条款，故其对业主自我管理的规定有欠明确与具体。建议将浙江省条例第二条、第三条与第六十条予以整合，将其修改为：第二条[适用范围]：第一款为“本省行政区域内的物业管理、使用及其监督管理适用本条例。”第二款为“本条例所称物业管理，是指业主通过选聘物业管理企业，由业主与物业管理企业按照物业服务合同约定，或由业主自身对房屋及其配套设施、设备和相关场地进行维修、养护、管理，维护相关区域内的环境卫生和秩序的活动。”第三款为“提倡业主通过公开、公平、公正的市场竞争机制选聘物业管理企业实施物业管理。”

二、业主投票权代表制度较为模糊，尚需细化

建设部2003年6月26日印发的《业主大会规程》第十六条规定在国内明确了业主投票权代表制度。浙江省条例对此已予确认，但一些问题仍需深入规定。如《业主大会规程》第十六条规定，物业管理区域内业主人数较多的，可以以幢、单元、楼层为单位，推选出一名业主代表参加业主大会会议。现实中，各地有关“业主人数较多”的判定标准规定不一，有些地方甚至对此并未规定，浙江省条例对此也未明确，建议今后应依本地各物业管理区域内业主人数的平均规模并考虑其他相关因素加以确定。

三、缺乏对共有物业的界定及共有业主如何行使权利的规定

同一物业业主超过一人的为共有物业。建议增加规定：同一物业业主超过一人的为共有物业。共有物业业主权利的行使，可由共有人协商共同委任一名代表投票或委任其中一名共有人行使。若协商不成，按份共有物业的业主按享有的产权比例行使业主权利；共同共有物业则由在房屋产权证登记排名最先的共有人行使业主权利，但不得损害其他共有业主的合法权益。

四、首次业主大会筹备制度中存在的不足

浙江省条例第八条有关首次业主大会的召开条件尚欠充分与必要；没有规定首次业主大会筹备工作的发起程序，这容易引发实践中的相互推诿；缺乏分期开发物业管理区域内首期符合业主大会召开条件的特殊情况的处理措施。浙江省条例第八条规定，召开首次业主大会的两种不同条件均依赖于建设单位或其他相关组织发起、召集，而在实践中可能会出现前述条件已经具备，但相关组织基于种种理由，故意不召集首次业主大会，此时应由立法直接赋予业主发起召集首次业主大会的权利。故建议增加一种能由业主发起召集首次业主大会的条件情形，即“有超过百分之五十的业主提议或百分之二十以上入住业主提出书面申请的”。

五、投票权制度中缺乏特殊物业投票权的排除制度

物业管理区域内的物业既有归属各类业主单独享有的专有部分，也有归部分或全体业主共同享有的共有部分。对专有部分物业，因产权独立，完全可依据一定标准确定业主投票权，而对共有部分物业，一方面因产权不独立从而难以确定投票权，另一方面因其在各类业主购置物业时，其面积或价值已分摊至其所购专有部分物业中，从而也无必要再确定投票权，否则有投票权重叠的可能。如北京市曾规定，住宅物业管理区域内的人防、停车库等地下空间不计算投票权，而上海在其“关于《上海市实施〈物业管理条例〉的若干意见》的应用解释”文件中较为详细地规定了下列物业不计投票权：（1）物业管理用房；（2）门卫房、电话间房、监控室、地面架空层、共用走廊；（3）住宅物业管理区域内的地下停车（场）库。

六、缺乏业主委员会委员任职的禁止条款

浙江省条例第十三条一款规定“业主委员会委员应当符合国务院《物业管理条例》规定的条件”，而国务院条例第十六条二款“业主委员会委员应当由热心公益事业、责任心强、具有一定组织能力的业主担任”，均未涉及业主委员会委员任职资格的禁止条件，建议经调查研究后增加此方面规定。

七、缺乏对临时公约和前期物业服务合同主要内容的审查制度

浙江省条例第二十二条规定，由建设单位在销售物业前制定业主临时公约作为物业买卖合同的附件，可见，该临时公约属典型的由建设单位单方制定的格式条款，而该临时公约对物业买受人众多利益，影响甚巨，故有必要对其内容予以审查，建议增加有关“临时公约”的审查条款，明确审查机关、审查范围及审查未获通过的处理程序等事宜。浙江省条例第二十三条规定，建设单位与物业买受人签订的物业买卖合同应当包含前期物业服务合同的主要内容。实践中，前期物业服务合同的主要内容作为物业买卖合同的必备内容，多由建设单位单方事先拟订，亦可能属格式条款之列，而且对买受人的利益影响较大，也有必要建立相应的审查机制。

八、相关的权利救济与责任保障制度不尽全面或有所缺失

浙江省条例第二十五条规定了前期物业管理企业接管物业时的查验、报告义务，但第六章的法律责任中缺乏相应的责任制度与其对应；浙江省条例第三十六条忽略了供水、供电等专业单位强制要求物业管理企业代收费用或不支付代收手续费时，对物业管理企业的救济机制；浙江省条例第三十七条规定，无论实行酬金制还是包干制收费方式，物业管理企业都应当定期公布相关收支情况，但却忽略了物业管理企业违反定期公布物业服务收费收支情况义务的责任制度；根据浙江省条例相关条款，建设单位或物业管理企业负有移交相关材料的义务，但却没有对其拒不移交材料的预防与处理机制。浙江省条例第四十四条损害公益行为的禁止制度缺乏相关责任保障机制。由于该责任保障机制的缺乏，业主、非业主使用人或物业管理企业以及相关专业单位在物管区域内使用物业时，违反第四十四条禁令后，应承担何种责任、由谁向其主张责任承担、何机构受理等问题并不清晰，从而使违反禁令者的责任不清，进而使该禁令形同虚设。

九、对业主、非业主使用人违反公约行为的规定仍存在一定缺陷

依浙江省条例第五十五条，业主委员会、物业管理企业只有在业主、非业主使用人违反业主临时公约、业主公约，并且损害其他业主、非业主使用人合法权益时，才应当予以劝阻、制止。实际上，业主、非业主使用人违反公约的行为并不一定必然损害他人合法权益，进一步说，即使损害他人合法权益，损害的也不一定是其他业主、非业主使用人的合法权益。执行此规定，必然导致业主委员会、物业管理企业对业主、非业主使用人违反公约，但未损害其他业主、非业主使用人合法权益的行为无劝阻、制止之职责的现象发生。而可依法提起诉讼的“相关”业主、非业主使用人究竟是哪些人，该条规定中并未明确。目前对条例中的“相关”业主、非业主使用人可能存在三种理解：其一是因某些业主、非业主使用人违反公约而致合法权益受损的业主、非业主使用人；其二是物业管理区域内除了违反公约者以外的业主、非业主使用人；其三是能证明其与违反公约行为有直接利害关系的其他业主、非业主使用人。本文认为第三种理解可能较为适当。

作者单位：浙江万里学院法学院

◇编辑：杨萌