[案情]
2008年4月20日，深圳市某住宅小区公布了第四届业主委员会换选举结果，共产生11名业主委员会委员。同年4月22日，小区部分业主联名发布公告称：小区业委会换届选举结果公布了，5名大业主的代表全部当选，而为小区公共利益无私奉献、深受大家信任和期待的居民业主候选人，虽然获得了我们多数业主的投票支持，却多数落选了。究其原因，是计票方法有问题，《深圳经济特区物业管理条例》第24条规定业主委员会委员按照预定名额和候选人得票顺序当选。该得票顺序应当理解为按候选人所获得票数（人数）而非按获得的票权数（专有部分的面积）确定得票顺序。本次业主委员会选举只按票权数顺序确定当选人，显然偏向大业主，因为大业主联合起来的票权数占据了绝对的优势，这对人数虽多但票权数却少的广大小业主们显然不公平。此外，本次选举在计算业主大会与会人数时，将在会议签到表上签字但未实际投票的业主也计算为与会人数是错误的，我们认为没有实际投票的业主不应计算为与会人数。基于上述理由，我们认为本次业主委员会选举结果无效，应当重新组织选举。
一、问题
1、如何确定业主大会的与会人数？
2、如何确定候选人当选顺序？
二、解析
（一）关于如何确定业主大会的与会人数问题
业主大会与会人数的问题（即参加业主大会的业主人数问题），直接关系到业主大会召开的法律效力。《物业管理条例》第12条规定，业主大会会议可以采用集体讨论的形式，也可以采用书面征求意见的形式；但是，应当有物业管理区域内专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主参加。《深圳经济特区物业管理条例》（以下简称 特区条例 ）第14条规定，业主大会会议与会业主所持有的投票权超过本物业管理区域内投票权半数，且与会业主人数超过全体业主人数半数的，业主大会会议方为有效。可见，参加业主大会的业主人数必须超过全体业主人数的半数时，本次业主大会才能有效。因业主大会可以采用集体讨论和书面征求意见两种方式进行，如何确认参加业主大会的人数呢？目前我国尚无统一的法律规定。特区条例第14条第二款规定，前款所称与会，是指业主在会议签到表签字确认；采用或者同时采用书面形式召开业主大会会议的，包括业主在表决票上或者选举票上签字确认并按规定方式交回表决票或者选举票。如何理解特区条例的这一规定呢？对于单一采用集体讨论形式召开的业主大会，按照会议签到表上签字的业主人数统计与会人数，显然不存在分歧。但对于书面形式或集体讨论与书面征求意见相结合的业主大会召开方式，应当如何理解与会人数呢？第一种意见认为，应当按照投票截止时间时票箱内的投票人数计算，因为只有投出了票才能算参加了会议；第二种意见认为，应当按实际送达的票数计算，理由是，业主收取选票即知晓本次业主大会所要表决的全部内容，业主有权作出投票或不投票的决定。因此，不能认为没有投票就没有参加本次业主大会。第三种意见认为，对于采用集体讨论和书面征求意见相结合方式召开的业主大会，参加业主大会的人数应当根据会议签到表上签字的人数与投票箱中实际投票但未在会议签到表上签字的人数相加确定。因为既然业主已经投票就表示其已经实际参加了业主大会，其没有在会议签到表上签字不影响其已实际参加业主大会的事实。笔者赞同第二种和第三种意见，理由是：所谓书面形式召开业主大会，即指将业主大会所要讨论和表决的事项通过书面的形式送达给每位业主，再由业主以书面形式将其意见告知业主大会的形式。业主接收业主大会送达的文件，即表示其愿意知晓业主大会的表决内容，愿意参加本次业主大会。如果其不愿参加本次业主大会，其完全可拒收业主大会的文件。业主签收业主大会文件后，其有权作出投票或不予投票的决定。其作出不投票的决定时，即表示其参加业主大会但作出了放弃表决权的决定。如果仅以业主大会收到的业主表决票的人数来计算参加业主大会的人数，实际上剥夺了作出不予投票决定的业主的与会权利。从实践来看，凡是采用书面形式召开业主大会的，总有相当数量的业主在审阅完业主大会文件后作出了不放弃投票权的决定，显然该决定是业主参加了业主大会的文件审阅即参与了业主大会活动后作出的。如果将其排除在与会人员之外，显然与其实际参加业主大会的活动事实不符。具体到本案，业主大会以会议签到表作为统计与会人数的依据是正确的，业主在会议签到表签到但未投票，即表明其参加了业主大会但最终作出了放弃投票权的决定。如果仅以票箱中投票的业主人数计算是否与会，则如何解释该业主在业主大会会议签到表上签字的事实？所以，本案部分业主认为本次业主大会计算与会人数方法有误的理由是根本不能成立的。
（二）关于如何确定候选人当选顺序问题
对于业主大会作出选举业主委员会或者更换业主委员会成员决定的法定条件，《物权法》第76条第二款和《物业管理条例》第12条第三款均作出了明确的规定，即应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。但对于业主委员会候选人如何当选并未作出具体的规定。特区条例第24条第三款规定，业主委员会委员、候补委员按照预定名额和候选人得票顺序当选。如何理解 得票顺序 ？是按照候选人所得投票权数顺序还是按照候选人所得票数顺序计算呢？特区条例并未作出明确的规定。笔者认为，在深圳市人大常委会未对此作出解释的情况下，应当根据特区条例法条之间的关联性进行理解。特区条例第14条第三款对计票方法作出了规定，即业主投票权数按业主所拥有物业专有部分的建筑面积计算，物业建筑面积每平方米计算为一票，不足一平方米的按四舍五入计算。 由此我们可推断特区条例24条第三款的 得票顺序 应当按照候选人所得投票权数顺序确定。这种理解也与实践中各物业管理区域进行业主委员会选举的实际计票方式一致。本案部分业主主张应当按照候选人实际获得投票的业主人数计算没有法律依据。当然，仅仅按照获得票权数的多少作为候选人当选的顺序，对于大业主有利，对于小业主有失公平。但如果仅以获得投票的业主人数计算，对于产权数量少但人数众多的小业主有利，对于产权多而人数少的大业主来说，也显失公平。但如何平衡两者的关系，是今后立法应当关注和解决的问题。
三、提示
笔者认为，仅以物业面积的多少作为确定业主委员会候选人是否当选的排序方法，在某些少数业主拥有较大物业面积份额的小区业主委员会选举中确实存在大业主对小业主 通吃 现象，这对小业主来说确实显失公平。比如某个业主拥有小区51%以上的产权时，该业主的投票即决定了选举的结果。无论其他小业主的人数有多少，都难免出现大业主 控盘 的现象。为此，我认为有必要对计票方法进行改进，在考虑物业面积的同时，也应当考虑业主的人数。比如按照候选人所得专有部分面积占小区总面积之比与候选人获得投票的人数占小区总人数之比之和计算排序。这种方法既考虑了 物权 又考虑了 成员权 ，是一种比较公平的方法。当然，这种方法在计票时会比较繁琐，操作的难度会比较大些。另一种方法是，仅以候选人所获得的物业面积计算，但对物业面积的份额作出适当的限制。比如，《上海市物业管理规定》（2004年8月19日上海市第十二届人民代表大会常务委员会第十四次会议通过）第9条规定： 业主在首次业主大会会议上的投票权，按其拥有的住宅套数计算，每套计-票。住宅区内的非住宅物业业主在首次业主大会会议上的投票权，按其拥有的物业建筑面积计算，每满一百平方米计一票；不足一百平方米有单独房地产权证书的，可与其他业主合并计票，每满一百平方米计一票。单个业主在首次业主大会会议上所持的投票权，最高不超过全部投票权的百分之三十。 当然，上海市的计票方式过于复杂，但其中关于限制大业主产权份额的立法理念是值得借鉴的。
