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物业服务就是违约?业主是维权还是侵权?【2】

2013-11-10 22:28 来源:梁晓东 阅读:人评论

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实际上,无论社区还是社会,发展的过程就是各种价值观、各种哲学进行竞争的过程。私有制的出现引爆了人与人、人与集体一系列的冲突和矛盾。我仔细学习了近年来大量物业管理的理论文章,发现绝大多数论证都是突出开发商与业主、物业公司与业主之间的冲突问题,而避而不谈业主之间的内在博弈,然而,事实上的社区混乱并不是物业管理不能提供保安、保洁服务,而是绝对性地缺乏社区中的制约和管理,甚至一些政府和社区团体鼓励"炒物业公司"、"业主自治",但是结果与理想渐行渐远,我们就会发现根由在于:物业公司在不能约束业主的背景下进行服务是掩耳盗铃、自欺欺人;而业主通过以"物业公司服务不到位"拒缴管理费、换物业公司则是南辕北撤、叶公好龙。物业公司的"服务"其实就是"违约",业主的维权其实就是"侵权"。所以物业管理的法律责任涉及到两个:一个是违约,另一个是侵权。

关于违约的问题,应当说当前中国绝大多数的物业公司只要还是干这行的话,都知道有这么几个东西:物业管理合同、业主公约。即便是开发商自办的物业管理公司要申报资质,也都需要提供这个项目的"前期物业管理合同",这个合同就必须界定出物业管理服务的内容和范围,如果说社区有约定、有法律的话,最初的起源就是这个合同,整个物业管理班子建立的目的,就是维护这个合同,遵守这个合同,一切工作围绕这个目标来展开,通过履行合同为自己挣得每日食粮。从广义的委托-代理关系上说,前期物业管理开发商是委托人,物业公司是代理人,因为共有财产的决定性份额仍属于开发商;而在面对单个的新入住业主时,物业公司是委托人,业主是代理人(从很多写字楼给单一业主提供的"前期物业管理合同"中,恰恰业主就是乙方,而物业公司是甲方,就是基于这一原因)。这种委托-代理关系的原则,决定了委托人要通过监督和制约去限制代理人的"败德行为",在前期物业管理服务结束之后,能够取代开发商成为物业管理合同甲方的只有一个主体:"业主大会",这是国家法律所规定的,同时也是物业管理合同得以存在的基础。但任何合同界定出的服务都不是"无边界"的,故而在物业公司的全部行为中,我们应当界定出哪些是公司行为,哪些是个人行为;这里要明确的是:凡是合同所界定出来的权利义务是公司行为,公司对一切涉及到自身责任和利益的问题应当毫不含糊;凡属合同之外的,就都是个人行为。尽管部分开发商以主动违约或无视合同的方式干预了作为前期物业管理合同乙方的物业管理的工作,但是乙方出于免责考虑都需要将之记录在案,亦即我们常常发生的"开发商特批"的现象,无论是减免管理费、或者提前取钥匙、或是装修不予控制,均要记录下作为开发商的违约证据,否则"开绿灯"的服务即为乙方的明显违约,我们也注意到即使这样,在未来物业项目移交之时也都构成"违约"证据;同样,任何时期任何形式的业主和业委会的"服务要求",也属于特殊要约或投诉性质,应纳入投诉处理程序或顾客意见征询程序,而个人无权就特殊要约提供承诺和追加服务,某些追加服务可视为员工、项目经理乃至总经理个人的友好举动和感情投资,比如说免费搬运、免费看管或提供回馈,但是这些与物业管理合同无关,大部分的追加服务如户内免费维修、免费家政服务、免收停车费等情况则构成贪污性质的事物;甚至有些业委会为建立威信,把对物业公司的管理要求上升到"为民请命"、"为民作主"的程度,要求物业公司做这做那,这些性质都变了,一家公司只能按合同履行义务和承担责任。类似的免费午餐和惟命是从弱化了物业公司的"管理"功能,使角色发生背离,从而使"管理者"在社区中面临事实上的缺位。故而,当今"服务派"所提倡的"保姆型物业管理"实际上与合同所遵循的诚信原则相违背,他们宽泛的服务界定导致的直接效果是将合同撇在一边让物管人跟业主签下"卖身契",即使是对问题业主不合作乃至对抗侵权行为也采取了规避冲突的作法,或者在强制性处理冲突中采取了违法的作法。但是物管合同内容中最重要的恰恰就是头两条:"对公共部分的管理和维护"、"对共用设施设备的管理和维护",如果任由业主砸墙、建违章房、侵占绿地、车辆随意停放,那么可以确言:该物业公司从签订服务合同之日起就开始违约,这样称物业管理不是"管理"者,而是"服务"者,那只是"莫管他人瓦人霜"的现代翻版,是问题业主们为失败的物业管理提供了一个强词夺理的开脱口径。但基于当前国家相对全面的住宅设计规范和房屋质量法规,物业管理者作为专业人士应对可能出现的各类情况进行预设及评估,如果没有具体的法规依据和合同配套让物业公司进行强制性制约,至少要尽到告知义务阐述对方的违约以保证自身的权益。如果这样也做不到,就意味着承担社区公共财产管理的物业公司拿不出实实在在的举措来进行公共部分管理,物业管理合同究竟是"委托合同"还是"服务合同",其实也是值得商榷的,其于篇幅原因,本文不作结论,但是从"物业管理"到"物业服务",是中国物业管理行业的一次严重倒退,它也将留给整整一代社区无休止的纠纷和难以计数的财产损失。

对于"违章和维权就是侵权"这一命题,"维权"在这里专指依靠换物业公司和拒缴管理费来进行"维权"的一种思维方式和现象,而且当前有大量的社会团体跟风鼓噪,最近最有趣的一个提法是"物权法出台可能让业主换物业更容易",的确对那些没有享受过物业管理的人民大众来说,这句话有些空穴来风而且摸不着头脑,但它恰恰就是我们国家的报纸标题,古人有"千金买一邻",今人而是"一毛不拔以炒物业",由此可知古今之别。在谈维权与侵权以前,先要说清楚"消协解决不了物管纠纷",因为绝大多数物管纠纷说到最后,其实是业主和开发商,业主和另一个业主的利益矛盾,消协弄明白之后,也就拍屁股走人了;即使是服务不到位,物业公司如果签的是服务合同,如果有1%的业主没有缴费,物业公司也是振振有词的:"本来就是亏损运营,业主欠费不履行债务,我们有权拒绝履行债务啊",换言之物业公司跟99%的业主签了服务合同,但1%的业主不签合同,那业主能够不缴费吗?能。物业公司能够提供承诺的服务约定吗?不能。物业管理合同不具备单独和某个业主协商的可能性,这就决定了业主必须依靠相互制约才能保证"业主"作为一个整体不违反物业管理服务合同的约定。而在对方债务未全面履行之前,物业管理公司作为一个权利义务关系的主体就有权作出相应的选择,这种背景下2002年深圳物业管理在国内住宅小区项目的退潮是必然的,因为全中国的业主都没有做好要做业主的准备。如何称业主做好了做业主的准备呢?应当注意《业主公约》这一个合同,这个合同是业主大会形成的标志,业主公约无人遵守,就是作为社区公益的业主权益受到践踏。

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