就现阶段来说，不能试图借助一个技术性的行政法规，解决房屋征收和拆迁现实中出现的所有问题。只有在充分尊重现有法律体系的基础上，限制或者缩小行政机关的权力，才能在一定程度上保护公民的财产权利。
基本背景：2011年1月19日，国务院总理温家宝主持召开国务院常务会议，审议并原则通过了《国有土地上房屋征收与补偿条例(草案)》。
房屋拆迁的民事属性
当前我国学术界关于房屋征收与拆迁的争论，主要集中在以下几个方面：首先，房屋拆迁究竟是一种什么性质的法律行为?最近，一位从事物权法研究的学者披露了他参加国务院法制办公室房屋征收与拆迁条例起草工作的情况。他认为，一些学者“对这个问题研究不够深，他们认为拆迁就是民事拆迁，不应该搞行政征收，就是由开发商和民众打交道，如果政府搞拆迁，政府直接针对民众，民众处于弱势地位不能对抗政府。这种观点的不足就在于，他们没有意识到政府作为征收人其实是把政府纳入法律关系的网络里，把政府的权力揭示出来，不仅给政府权力，更主要的是让政府承担义务和责任”。(《新京报》2010年12月31日)
乍看起来，这种观点有利于约束行政机关的权力，但是，仔细分析就会发现，这样的观点混淆了许多深层次的法律关系。我国法律体系是一个典型的授权性法律体系，城市房地产管理法的修改，无疑给了国务院一个“授权书”。国务院正是基于这样的法律规范，制定城市房屋征收与拆迁条例。
在房屋征收与拆迁条例制定的过程中，有两种完全不同的思路：第一种是尽可能地缩小政府权力，从而最大限度地保护公民的权利;另一种则是扩大政府的权力，在客观上削弱公民的财产权利。部分学者之所以提出将拆迁行为定义为民事行为，就是希望把行政机关的行政管理权与民事主体的权利区分开来，避免出现角色混同的现象。在现实生活中，房屋的征收与拆迁涉及到两种不同的法律关系：一种是基于国家土地所有权而产生的土地使用权征收关系;另一种则是基于公民的所有权而产生的拆迁关系。按照我国现行法律规定，国家出让土地使用权，公民在土地使用权基础之上，拥有房屋所有权。所以，在现实生活中政府需要征收的不是土地所有权，因为土地所有权本来就属于国家;政府征收土地使用权，就必然会涉及到公民土地使用的正当权益问题。现在我国房地产价格不断上涨，其中40%以上是由于土地价格上涨所造成的。所以，政府在征收土地使用权的时候，必须考虑到公民土地使用权的使用期限，并在此基础上按照市场等价原则，将剩余期限的合法利益补偿给土地使用权人。换句话说，征收是政府依法实施的强制行为，但是，在征收的过程中政府应当充分考虑到公民的土地使用权收益，按照公平的原则给予补偿。这分明是一种民事行为，怎么变成了行政行为呢?
这位物权法研究学者的错误之处就在于，试图把政府的权力纳入到房屋征收与拆迁条例的管辖范围。可是他不知道，在我国现有的法律框架内，涉及政府征收的事项必须由法律作出规定。要想从根本上保护公民的权利，必须考虑到土地使用权的民事权益性质，切实补偿土地使用权人的损失。
公民除了拥有土地使用权之外，还拥有房屋的所有权。如果土地使用权被征收，房屋依然存在，那么，征收人应当以市场价格购买土地上的房屋;如果土地使用权被征收，房屋被拆迁，那么，应当按照重置价格给房屋所有权人以补偿。当然，按照我国现有的资产评估规则，除了市场重置价格计算方法之外，还有其他评估方法。征收与拆迁条例完全可以根据我国的实际情况，选择最为科学的资产评估办法。只有强调房屋拆迁的民事属性，把法律关系的当事人看作是平等的民事主体，才能有效保护公民权利。
总而言之，强调房屋拆迁的民事属性，就是要把政府的行政权力关在笼子里。在拆迁法律关系中，政府或者政府授权的单位都是民事主体，必须与被拆迁人进行平等谈判，并在协商一致的基础上达成协议。
征收与出让是两种关系
当前我国房屋征收与拆迁的症结在哪里?毫无疑问，房屋征收与拆迁不仅仅是开发商与公民之间的关系，而是由政府参与其中的三方利益法律关系。由于政府是特殊的利益主体，所以，在房屋征收与拆迁的过程中必须明确政府的权力。在现实生活中，政府借助于土地储备制度，囤积土地，在房屋征收与拆迁的过程中获取巨额收益。要想从根本上保护公民的利益，就必须尽快修改法律，禁止政府囤积居奇，尽可能地分解政府在土地方面所拥有的权力。但令人感到遗憾的是，一些学者在讨论问题的时候，似乎只看到了表面上的东西，而没有仔细研究我国具体的土地法律关系。土地的征收是一个法律关系，土地的出让是另一个法律关系。土地征收涉及我国土地管理法的规定，房屋征收与拆迁条例不能越俎代庖。土地的出让涉及到土地管理法、城市房地产管理法的规定，我国房屋征收与拆迁条例也不能作出规定。
部分学者希望把政府的土地征收和储备纳入到房屋征收与拆迁条例管辖的范围，实际上是不了解我国现行土地管理法所致。在土地利益链条中，房屋征收与拆迁条例不可能解决所有的问题。
土地出让时政府无非有两种做法：一种是现行的做法，大包大揽，将土地连同土地上的房屋一并出让给开发商，这样做大大减轻了房地产开发商拆迁的负担，但是，却给被拆迁人带来了沉重的压力;另一种则是笔者支持的观点，政府在出让土地的时候，必须将城市规划方案公布出来，并且详细说明地上建筑物的情况。房地产开发商在投标或者参与拍卖时，应当预见到房屋拆迁的成本，仔细地计算自己的预期收益，如果认为得不偿失，完全可以放弃交易;如果认为按照市场价格实施房屋拆迁有利可图，那么，可以参与竞价获得土地使用权。这样的制度设计有两个优点：第一，可以适当地减少政府处分公民财产的权限，政府只负责土地使用权的民事补偿，而不负责房屋拆迁;第二，可以避免房地产开发商获得土地使用权后囤积居奇，坐等土地涨价获得巨额收益。只要房地产开发商不进行房屋拆迁谈判，那么，房屋所有权人就可以继续拥有房屋所有权。
总体来说，在房屋征收与拆迁问题上必须适当分权。这样做不仅有利于限制政府权力，而且有利于约束开发商的行为。
如何理解公共利益
不少学者在讨论房屋征收与拆迁条例的时候，不约而同地把矛盾的焦点集中在“公共利益”之上，认为如果不明确公共利益的内涵和外延，那么，就很难有效地保护公民的财产权。这又是一种值得商榷的观点。我国《物权法》第四十二条的要害之处就在于，强调必须“依照法律规定的权限和程序”征收公民的不动产。换句话说，“为了公共利益”的需要是征收与拆迁的前提条件。而公共利益必须由“法律”作出规定。尽管我国房地产管理法授权行政机关制定具体的拆迁办法，但这并不意味着授权国务院行政法规明确公共利益的内涵和外延。
换句话说，公共利益是法律前提，而征收与拆迁必须依照法律来处理。令人感到费解的是，一些学者极力主张行政法规对公共利益具体事项进行列举，这样做很可能会危及国家现行的法律。国务院法制办公室公布的房屋征收与拆迁条例第二次征求意见稿，列举了部分属于“公共利益”的事项。但现在看来，这种立法模式产生的问题远远大于所要解决的问题。其中的道理很简单，在我国城乡规划法、房地产管理法、土地管理法没有修改之前，在涉及土地征收问题上，行政法规根本无权具体地列举“公共利益”。
第二次征求意见稿公布之后，部分学者希望国家行政法规解决“公共利益”含糊不清的问题，但现在看来，这种立法思路本身就是问题。公共利益不应由行政法规作出规定，这既是我国《物权法》第四十二条的基本原则，同时也是基本的法制伦理。我国物权法规定公共利益的问题，就是要限制政府的权力，如果在国务院的行政法规中解释公共利益，就相当于给行政机关一个空白的“委任状”，行政机关完全可以自由地授权。国务院法制办公室列举的“公共利益”事项，绝大部分属于城乡规划法应该规定的内容，但是，经过细化处理之后，有些规定反而令人难以接受。
公共利益、国家利益、个人利益之间不是一种紧张关系，公共利益是依照法律规定程序转化了的特殊的个人利益。在讨论公共利益问题的时候，必须强调合法性、普遍性和合理性原则。所谓合法性就是强调公共利益必须由法律作出规定，行政法规无权在这个问题上说三道四。所谓普遍性就是要求政府在确定公共利益的时候必须征求多数人同意，如果行政法规直接作出具体的规定，那么，就意味着剥夺了多数人参与决策的权利。所谓合理性就是要求公共利益必须大于因此而失去的个人利益。房屋征收与拆迁条例不能对公共利益进行列举，而应该依照我国现行法律规定，提交民意机关加以审议。这既符合我国城乡规划法的基本原则，同时也有利于发挥人民代表大会的作用。部分学者之所以反对人民代表大会审议确定公共利益，就是害怕人民代表大会成为“橡皮图章”。这是一种典型的讳疾忌医。只要贯彻社区自治的原则，坚持在宪法和法律的框架内解决问题，那么，就可以限制行政机关的权力。
在公共利益的问题上，国务院法制办公室最好不要自作主张。学者提出建议的时候，务必要尊重我国现行的法律，不要打着维护公民权利的旗帜，破坏国家现行的法律体系。行政法规不得违反国家的法律，这既是我国立法法所规定的基本原则，同时也是现代法治社会的基本常识。“公共利益”既不是空白的授权委托书，同时也不应该成为“大规模杀伤性武器”。“公共利益”必须具体情况具体分析。
如何理解“民主拆迁”
令人感到匪夷所思的是，国务院法制办公室取消了90%同意强制拆迁的规定，却惹恼了部分学者——他们认为90%可以充分保护多数人的利益，国务院法制办公室在第二次征求意见稿中取消相关规定，是一种历史性的倒退。其实，在这个问题上，部分学者恰恰犯了民主扩大化错误。在涉及公民财产权利的问题上是不能进行民主决策的。社区居民可以在城市规划修改的时候，充分行使自己的民主权利，按照少数服从多数的原则，提出城区改造的规划方案。但是，在旧房拆迁问题上，绝对不能按照少数服从多数的原则，损害少数人的权利。不管有多少人同意，房屋所有权人都可以保留自己的财产权利。在这个问题上没有任何商量的余地。保护公民的财产权利，就是要尊重公民的“个人权利”，只要国家现行的法律没有禁止性的规定，那么，公民就可以采用一切手段充分保护自己的财产权。令人感到欣慰的是，国务院法制办公室在第二次征求意见稿中，规定了司法救济的程序，财产所有权人认为政府的拆迁方案侵犯了自己的利益，可以向人民法院提起诉讼，人民法院应当立案受理。
不少学者认为，在我国当前司法独立是个大问题。这样的立法思路会不会把行政强制拆迁产生的问题转嫁给司法机关，司法机关成为政府强制拆迁的“工具”?这种担忧不无道理。在法律不明确的情况下，司法机关在处理此类案件时，很可能会屈从于行政机关，服务于“经济建设的大局”。但是，解决这个问题不能依靠行政法规，而应该完善我国的法律。只有在土地管理法、城乡规划法修改的基础上，进一步限制政府修改城市规划的权力，并且巧妙地分散政府手中的土地出让和拆迁权力，才能更好地保护公民的财产权利。
在民主拆迁这个问题上，公法学者应当向私法学者学习，不要试图借助于民主表决的方式剥夺公民的财产权利。假如规定90%强制拆迁的门槛，那么，房屋拆迁可能会变成多数人的暴力。
房屋征收与拆迁条例的制定，反映了我国保护公民财产权利的紧迫性。在一个个血腥暴力拆迁的背后，体现了公民权利意识的觉醒。但是，要想真正保护公民的财产权利，还必须从修改国家现行的法律做起。就现阶段来说，不能试图借助一个技术性的行政法规，解决现实生活中出现的所有问题。只有在充分尊重现有法律体系的基础上，限制或者缩小行政机关的权力，才能在一定程度上保护公民的财产权利。
(原载于《现代物业·新业主》2011年2-3期/总第179期)
