二、有“后期物业管理”么
一部法律，对人们的观念和行为的塑造，既有其强制之力，也有潜移默化之功。有时，这种塑造甚至会超出预期，而达到与立法本意逆向而动的结果。比如，《条例》所确认的“前期物业管理”制度就是如此。《条例》为前期物业管理专设第三章，共12条。其中第二十一条规定，“在业主、业主大会选聘物业服务企业之前，建设单位选聘物业服务企业的，应当签订书面的前期物业服务合同”。虽然不如《条例》第二条对“物业管理”的定义那样清晰明白，但基本可以确定：开发商选聘物业服务企业，是前期物业管理——由于前期物业管理制度的存在，必然产生了两个问题：
1、有没有“后期物业管理”？
2、前期物业管理是不是物业管理？
对于从事物业管理服务工作的专业人士来说，第一个问题的提出可以视为是天方夜谭。出于专业知识和职业经验，他们对于前期物业管理和不是前期物业管理的物业管理区分得非常清楚，并且可以用不为社会所熟知的“行话”做出清晰的界定——前期物业管理，行话称之为“一手盘”，不是前期物业管理的物业管理，称为“二手盘”。
看似简单的问题，由于前期物业管理的存在而变得复杂起来，以致会有“后期物业管理”这样的观念“不由自主”地产生和传布。举几个例子：
例一：衢州新闻网在2011年10月19日转载《衢州晚报》的文章《如何签好后期物业合同》中提到：“在业主入住之前，开发商和物业服务公司签订的合同称为前期物业服务合同，签这个合同时一般业主不参与；前期物业服务合同到期后，小区的大部分业主入住，这时需要重新选聘物业服务企业，并由小区业主委员会与物业公司签订合同，我们习惯叫它后期物业服务合同。目前，我市有很多小区已经进入后期物业服务时期，在重新选聘物业公司后，签一份好的合同很重要”。
例二：2012年9月17日，安徽恒正建设工程项目管理有限公司代理淮北市万马相山庭院业主委员会的物业服务企业选聘事项，并在一家叫必联网的网站上发布招标公告。公告中在“工程名称”中写明：万马相山庭院住宅小区后期物业管理招标。
从前述两个例子可以看出，所谓的“后期物业管理”实际是与开发商选聘物业服务企业相对而言的，即业主委员会成立后由业主主导选聘物业服务企业。如果用“后期物业管理”作为关键词进行搜索，体现了同样观念的例子还有很多，而且由来已久。新浪房产在2004年3月8日刊登过一篇《居律师与您购房行连载：物业管理》，其中表述得更为清晰，“以是否成立了业主委员会的标准来划分，物业管理又可分为：‘前期物业管理’和‘后期物业管理’。业主委员会成立之前的物业管理被称为‘前期物业管理’，业主委员会成立之后的物业管理被称为‘后期物业管理’”。
有前期，自然就应该有后期。虽然法律法规上只是确定了前期物业管理，但从话语逻辑和思维习惯上，人们自然而然地会去寻找与前期物业管理相对应的“后期物业管理”。从《条例》第二十一条看，既然“在业主、业主大会选聘物业服务企业之前，建设单位选聘物业服务企业的，应当签订书面的前期物业服务合同”为前期物业管理，那么，“业主、业主大会选聘物业服务企业”之后的物业管理就顺理成章地被称为“后期物业管理”了。
但是，这里出现了一个法理与社会惯性思维间的差异。“业主、业主大会选聘物业服务企业”包含两个有巨大差异的选聘行为：第一类，业主决定不成立业主大会，但是决定不再接受开发商选聘的物业服务企业的服务而选择新的服务方式或服务机构（无论是自行管理，还是选聘物业服务企业或其他经理人）。按照《条例》第二条的定义，没有选择自行管理或选聘其他经理人而选聘物业服务企业提供服务，称为“物业管理”。与此类似的，是业主在成立业主大会之前，共同决定不再接受开发商选聘的物业服务企业的服务而选择新的物业服务企业。第二类，业主成立业主大会后，选聘物业服务企业。按照前面几例中对“后期物业管理”的理解和阐释，则第一类不会被理解成后期物业管理。但显然，其也不是“前期物业管理”。大概是第一类的选聘行为在现实生活中极少出现，所以人们没有将其归纳入自己的意识习惯和思维逻辑中去，包括一些行业人士和学者，也是如此。
既然人们在日常思维逻辑和意识中，将业主大会成立后选聘物业服务企业来提供服务的行为称为后期物业管理，并与前期物业管理相对应。那么，显然人们认为二者都是物业管理。随之而来的问题，就是“前期物业管理是不是物业管理”？让我们再来阅读一遍《条例》第二条，“本条例所称物业管理，是指业主通过选聘物业服务企业，由业主和物业服务企业按照物业服务合同约定，对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理，维护物业管理区域内的环境卫生和相关秩序的活动”。这是一个由五个分句组成的复句，简化后表述是，“物业管理是活动”，这个活动的实现有几个要件——1、业主选聘物业服务企业；2、业主和物业服务企业按照合同约定共同参与；3、对象是物业的专有和共有部分。结合《条例》第六条对业主的定义看，“房屋的所有权人为业主”。由此可以推定，只有房屋所有权人作为甲方选聘物业服务企业并由此展开的对专有和共有部分的“维修、养护、管理”和“维护环境卫生和相关秩序”的活动，才是物业管理。以这个推定作为参照，“建设单位选聘物业服务企业的”并展开的相关活动，应当不是物业管理。
前期物业管理若不属于物业管理，那是什么行为呢？在1994年7月深圳市的大陆第一部物业管理法规《深圳经济特区住宅区物业管理条例》中，规定“开发建设单位应当从住宅区开始入住前六个月开始自行或者委托物业管理公司对住宅区进行前期管理，管理费用由开发建设单位自行承担”（第二十四条）。虽然在第二十五条规定，“住宅区开始入住后两年内，开发建设单位自行或者委托物业管理公司对住宅区进行物业管理”，但并未说明费用是否改由业主支付。这个立法思路，在2010年被《北京市物业管理办法》采用。从费用支付的角度看，前期物业管理无疑属于开发商的售后服务。
这个结论，显然与“物业管理行业”——由物业服务企业组成的行业——的认知是不一致的。而且，与《条例》的制定者初衷也是矛盾的。在《条例》（草案）向社会公布并征集意见时，其中第二十四条对“前期物业管理”的定义是，“指业主委员会与物业管理企业签订的物业服务合同生效前，建设单位选聘的物业管理企业实施的物业管理”。这个定义与《条例》与草案中对物业管理的定义是匹配的，“本条例所称物业管理，是指物业管理企业按照物业服务合同约定，通过对房屋及与之相配套的设备、设施和相关场地进行专业化维修、养护、管理，以及维护相关区域内环境卫生和公共秩序，为业主提供服务的活动”。但是，在2003年5月28日国务院第9次常务会议审议通过并于6月8日向社会发布时，物业管理的定义已经与草案有了本质区别。当然，这个区别并未被政府人士、业界和社会深刻认识到，因而被普遍忽视。
《条例》向社会公布的当月21日，媒体发表《国务院法制办负责人就〈物业管理条例〉答记者问》。记者提问：“目前大家反映比较强烈的是业主大会成立以前，由开发建设单位聘用物业管理企业所实施物业管理的问题，条例对此有哪些规定？”法制办负责人回答：“在业主、业主大会选聘物业管理企业之前，由建设单位选聘物业管理企业实施的物业管理在条例中被称作前期物业管理。”这个回答与草案中对“前期物业管理”的定义基本一致，却与正式公布的相关条款在字面上有不小的区别。或许正是由于意识到草案中物业管理的定义会引发社会的巨大争议，以及可能对业主权利造成的侵害，在正式发布的《条例》中，第二十一条才未以对前期物业管理的定义的形式出现，而改用相对模糊的描述句来界定。
回顾大陆物业管理发展的历史，可以清晰地看出前期物业管理产生的原因和对立法的影响。“中国大陆第一家物业公司，一出生就是建管不分的”，“第一家物业公司直到1998年才开始外接项目，谁能等得及？就这样，一家又一家建管不分的物业公司相继出生，一直到今天的2万多家，占到了全国物业公司总数的70%～80%”。这里的“今天”，指的是2007年。“建管不分”直接导致了大陆的物业管理立法中形成独特的“前期物业管理制度”。1994年3月和7月先后颁布的建设部《城市新建住宅小区管理办法》第五条和《深圳经济特区住宅区物业管理条例》第二十四条、第二十五条，就是“前期物业管理”条款的滥觞。在此后各地陆续制定的物业管理地方法规中，或多或少地都制定了类似制度。其中，对物业管理的必要性的强调和对前期物业管理的认可，明显地带有“行业保护”的色彩；有些条例，还明显地排除了业主“自行管理”和“聘用其他管理人”的权利。这种影响，一直延续到国务院草拟和制定《物业管理条例》，并直接影响到《物权法》的第八十一条。
虽然在论及《条例》设定的“前期物业管理”制度时，立法者往往突出强调其“规定了前期物业管理的招投标制度，同时规定建设单位应当向物业买受人明示业主临时公约，购房合同中必须包含前期物业服务合同约定的内容；要求做好物业的承接验收和相关资料的移交等工作”等等，并认为“条例体现了发展为重、平衡利益、保护弱者的观念；通过保护公民财产权利，尊重公民行使其财产权利和实现自身利益的形式，来促进社会财富的积累；妥善处理了政府和市场、政府管理和社会自律的关系；研究、确定制度时重在为解决问题提供一种机制，尽量通过确立一系列供人们自己判断是非、分清责任的规则来解决问题；对业主的权利和义务，业主大会的组成、职责、运作等作了规定，规范了前期物业管理，明确了业主与物业管理企业之间的法律关系，为建立良好的物业管理秩序提供了有力的法律保障”。但从现实状况的演进来看，业主与开发商和物业公司之间因前期物业管理而起的纷争，并未因《条例》的出台而显著减少。在实践中，不仅出现了“后期物业管理”这样的“误解”，一些具体问题也随之而出，如：开发商是否有权在入住后更换物业服务企业？开发商是否可以在入住后以取得一半以上的业主同意并获得授权的方式，更换物业服务企业？如果可以，此时签订的合同是物业服务合同还是前期物业服务合同？在成立业主大会之前，一半以上的业主们共同决定不再接受开发商聘用的物业服务企业，如何签订物业服务合同？如果以《物权法》确立的建筑物区分所有权为依凭去推演，这些问题似乎并不难获得答案。但是在现实中，却极易引发纠纷且难以解决。
特别值得注意的是，在《条例》第三章“前期物业管理”部分中，是“业主”和“物业买受人”区别而用的。那么更为尖锐的问题随之而来：开发商有权要求物业买受人将其购买的共有部分必须委托其或其聘用的物业服务企业管理么？即使不用“管理”这个字眼，物业买受人有义务必须接受开发商提供的物业服务么？随着入住的开始，物业买受人的身份开始转变为业主的情况下，前期物业管理在法理上还能成立么？
一位民法学教授在论及《物权法》的价值判断时曾讲到，“在讨论民法规则设计的时候，可能首先需要考虑，在现实生活中间存在哪些冲突的利益关系，以往对这些冲突的利益的关系进行协调的策略是什么，对这些冲突的利益的关系进行协调的策略的社会功效如何”，这是“民法问题中间的事实判断问题”。当然，做出事实判断后，还必须通过立法技术给予解决。这必然涉及到另一个问题：立法，是对历史的实然进行确认，还是对规则的应然进行书写？如果仅仅强调了对社会发展的历史积累和当时的社会各方的利益平衡，立法一定会陷入社会博弈中强势者的话语逻辑，反而无法实现“定纷止争”的作用。毫无疑问，对实然进行确认，是社会的利益相关者的需要，也是政治家和公权力的需要。而对应然进行书写，则要超越利益政治，寻找对未来生活“定纷止争”或“秩序化”的普遍正当性规则，并将之落实于法律的起草和规制。
确保立法的公正，或许不仅仅应该是法学家和政府的事情，还需要社会学者、政治学者（若将制度经济学一类归入政治学范畴）一起参与和努力。希望在业主权利维护和物业管理行业变革的呼声已经频频触及“顶层设计”的时候，物业管理制度如何确保内在的公正性的问题，可以得到严肃而郑重其事的讨论。
