业主共有权行使主体研究【2】

2014-03-15 21:43 来源：尤佳/《法商研究》2013年第2期阅读：人评论

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三、制度构建：业主团体主体化的立法实现

（一）明确业主团体的法律概念

业主团体主体化首先要确定业主团体的内涵。《物权法》、《物业管理条例》等规定了业主大会和业主委员会的成立和职责。这二者皆由业主组成，是业主行使共同管理权的组织形式。但根据现行立法，业主大会仅是一种会议组织形式，业主委员会则是特定共同事项的执行机构和对外代表机构。显然，立法并未赋予二者以业主团体的功能。从目前二者所具有的职能上看，业主大会应当是是业主团体的意思形成机构，而业主委员会则是业主团体的意思执行机构。当前立法对于业主团体的规定的付之阙如：一方面，使得人们对于没有组织依托的业主大会、业主委员会的法律地位和行为能力缺少共识，不能依法有效履行其职责。比如，就业主委员会的诉讼主体资格问题，脱离其实体地位的探讨只能是自说自话。另一方面，使得业主团体仅为事实上的概念，缺少其设立、运转和参与民事活动的法律制度配套。比如，作为共有部分的所有人，就应当将共有部分登记在其名下。但由于立法的缺失，对物业用房等共有房屋如何登记是个实践中的难题，并导致共有产权房屋、设备常被第三人侵占。此外，像维修资金等类的共有部分，因业主团体的虚化，只能由政府代管。

欲实现业主团体的主体化，立法就应从以下方面着手：（1）从概念上明确“业主团体”的内涵。作为业主共有权的行使主体，业主团体应当由区分所有建筑中全体业主组成。（2）明确成立业主团体的途径。对此，各国有不同的作法，法国、德国的业主团体无须专门的登记，而日本、我国香港地区则需要专门的登记才具有主体资格，我国立法可根据实际情况加以选择。（3）明确业主团体内部的治理机构。业主大会是业主团体的意思形成机构，业主委员会是业主团体的执行和代表机构，在明确了二者的性质后，其职责、法律地位、诉讼资格等问题自然迎刃而解。

（二）确立业主团体的民事主体资格

业主团体要在内外部民事关系中以自己的名义进行共有部分的管理、处分行为，成为共有权行使中的一方主体，就必须具有民事主体资格。就比较法而言，德国、法国、新加坡、美国、瑞士、我国香港地区等绝大多数国家和地区，都赋予业主团体以民事主体资格，但《物权法》却回避了该问题，学界对此也有不同观点。[18]

业主团体能否被赋予民事主体资格？民事主体有哪些类型，源于立法者的选择。在法制史上，民事主体的类型经历了从家庭到个人，到自然人与法人并存，再到民事主体多元化的发展过程。就我国立法而言，虽然《中华人民共和国民法通则》只承认了自然人和法人两类民事主体，但结合合同法、担保法中的相关规定可以得知，法人以外的其他团体也有获得民事主体资格、参加民事活动的可能。但是，实践中存在多种类型的团体，其宗旨、规模、组织方式存在较大的差异，哪些能够成为民事主体，学者间不乏深入有益的探讨。从早期的“权利能力说”[19]、“四要件说”[20]到为现代学者更倾向支持的“特定功能说”[21]、“财产载体说”，[22]等等。

总结各种学说，是否赋予某种团体以民事主体资格，要考虑以下几点：（1）民事主体的类型源于现实生活的需要，应交易实践的需要而发展。现代社会中，人们以“结社自由”为基础，为追求精神、经济目的而结成团体，虽然团体形态各自不同，但只要当其具有独立参与交易的利益需求时，其就具备了成为民事主体的现实基础。（2）民事主体的确认取决于统治阶级的意志。立法者在选择民事主体类型时，无需过多关注团体目的是否关系公共利益，因为公法人在民事生活中也需遵守私法的规则。既然确立民事主体是为了交易所需，立法者考虑的主要因素应当是其对于交易的影响：第一，参与交易的条件。团体要具有独立的财产，没有独立的财产就没有独立参与交易的利益需求，也就无需单独赋予其主体资格。第二，对交易安全的影响。该团体要具有身份标识，能够为交易相对方所辨认，除需具备名称、办公场所外，还需要借助公权力加以登记或审批，使公众能够知晓团体的性质、能力,及其存在的合法性。存有疑问的是，民事主体是否要独立承担民事责任？即团体成员只承担有限责任？通说认为，团体成员的有限责任只是法人的特征，是民事主体类型化的产物，与民事主体资格没有任何联系。团体具有独立人格，以其全部财产对第三人承担民事责任，并不排斥团体成员在团体责任后的个人责任。从这个角度而言，不必把团体财产的多少作为团体对外交易安全的基础，只要进行了充分的公示，加上团体成员个人责任的补充，团体参与交易就有了基础。

可见，当团体具有独立的参与交易的利益需求，有作为交易基础的必要财产，进行了必要的公示，如果成员再以个人责任作为补充，团体就具有了参加交易的实践性基础，第三人的交易安全也获得了保障，立法则应当承认其民事主体资格。就业主团体而言，要高效率管理共有部分，就需要业主团体以自己的名义对内对外进行民事活动。业主团体有共有部分、业主交纳的管理费用和专项维修基金作为对外交易的基础,尽管这些财产不一定具有可执行性，但在法律规定业主个人对业主团体的债务承担补充责任后，第三人的交易安全也获得了保障。因此立法明确赋予业主团体以民事主体资格，是合理且必须的。

（三）赋予业主团体适度强制手段

业主共有权是私法上的权利，公权力不应轻易涉入，但强制力是所有权利实现的最终保障。尽管在就共有部分的高效管理运转这一点上，业主之间有着共同的利益。但正如奥尔森教授指出的，在共同利益体中个体会为实现共同利益积极行动的观点是个不正确的假设。在人数众多的业主中，没有有效的保障和纠纷解决机制的话，仅靠业主个体的自觉自愿意识，业主自治终究是一纸空文。当前实践中，由于业主团体意识的欠缺，拒绝履行缴纳物业费的义务、滥用共有部分使用权等现象成为妨碍业主共有部分正常运转的主要原因。尽管可以凭借司法力量的涉入作为解决之道，但这无疑是种高成本、低效率的方式。对此，其他国家多赋予业主团体以适度的、必要的强制手段，以维护团体秩序、实现团体对业主的合理约束：美国业主团体对欠费业主房屋享有不动产留置权、强制拍卖权；[23]法国规定费用的支付者对拖欠者的区分所有部分的优先受偿权，还采取了强制收取及罚金手段；[24]新加坡赋予业主团体单方决定拖欠费用利率的权利；[25]我国台湾地区则赋予管理委员会采取切断电气和水源等措施的权利；[26]德国、奥地利等国家采取强制迁离、强制出让或者强制拍卖等严格惩罚的手段。[27]总的来说，对于业主违反团体义务的行为，各国立法的态度多从温和逐渐趋向严厉。

在业主团体主体化的过程中，要真正实现业主团体的独立性，必须从立法上提高业主个体的团体意识。但就我国民众的自治水平和传统观念而言，直接借鉴上述各国的强制出让、强制拍卖等严厉手段，可能会导致权力滥用、纠纷恶化的不利后果。而业主团体以团体决议的方式决定的罚金、在满足特定条件下的断水断电等惩罚措施，相对而言更具有可操作性。对此，我国可以考虑在立法中赋予业主团体适当的强制手段，并同时规定严格的实体及程序条件，以保证业主个人利益不受权力滥用之侵害。

四、业主团体主体化选择的实践检验：代结语

从实践效果的角度而言,本文第一部分所述的各种问题，源于业主人数众多而导致权利义务行使上的效率低下，如果将共有部分归属于业主团体，由业主团体以自己的名义就共有部分的管理从事内外部的民事活动，许多纠纷就可迎刃而解：

1.关于物业费的收取问题。物业费的本质是小区内“区域性公共物品”的维护成本。缴纳物业费，是业主个人对于业主团体的义务。尽管从便利性出发，一般由业主直接向物业公司缴纳，但业主的缴纳义务并非源于物业服务合同，而是业主团体规约。当业主拖延缴纳时，表面上损害的是物业公司的利益，其实质却是全体业主的利益。在业主共有权行使中确立业主团体的主体资格后，可以得出以下两个明确结论：（1）物业费是业主对于共有部分的所有人即业主团体的义务。业主不得以对抗开发商、物业公司的理由拒绝缴纳包括日常的物业费、维修资金等在内的公共费用。（2）物业合同的一方主体是业主团体而非业主个人，向物业公司支付物业服务费用是业主团体的义务。尽管根据物业合同的约定，物业公司有代业主团体直接向业主个人收取物业费以冲抵其服务费用的权利，但当出现业主拖欠或未缴纳就转移专有部分的情况时，物业公司并不受到合同相对性的限制。相反，物业公司可以向业主团体追讨相关服务费用或是要求新业主向其缴纳其前手拖欠的费用。如果物业公司本存在违约或其他相关过错时，业主团体及相关业主也可根据物业服务合同的约定行使履行抗辩权以对抗物业公司的催缴。

2.关于共有部分的收益问题。在小区共有部分的外部交易中，业主团体是一方当事人。在以业主决议形成业主团体意志的基础上，业主团体对小区共有部分享有管理处分的权利，可直接以自己的名义与第三人从事交易。对于第三人而言，与业主团体达成有效的交易合意后即可产生有约束力的契约关系，从而节约了交易成本，增强了交易成功的可能性。同时也意味着，就小区共有部分外部交易所产生的收益，业主团体是合法的享有者；而交易产生的责任，业主团体也应当依法承担。

3.关于共有部分的保护问题。业主团体作为共有部分的所有权人，在诉讼中自然具有适格当事人的资格。同时，针对单个业主能否就共有部分遭受侵害提起诉讼的问题，也可以很好的解决：原则上，业主不能就属于业主团体的财产的事宜提起诉讼，因为其非自己所有；但针对业主团体不履行职责的情况，将来立法可考虑借鉴《中华人民共和国公司法》第152条的股东代表诉讼制度，赋予业主在特定情况下以自己名义起诉的权利，以维护众多业主对共有部分的权益。

4.关于共有部分的管理问题。传统的共有制度中，共有人间就共有物的管理关系本质上属于契约关系。[28]然而，区分所有建筑中人数众多的业主之间，由于利益和意志上的冲突，依赖契约关系无法实现共有部分管理中的理性追求。在业主团体主体化思路的指导下，在其内部管理上，从契约关系转向组织关系是必然选择。在明确了业主大会、业主委员会的地位和职责后，业主以法定方式形成并执行团体意志，在科学的纠纷解决机制的配合下，对于业主拖欠物业费、小区车位使用争议、二次维修资金征集难等各种共有部分管理中的问题的解决，其效率要远大于无组织化管理的状态。

总之，在团体法效率目标的指引下，业主团体主体化已是各国立法的基本趋势。然而，在明确业主团体作为共有部分权行使主体之后，我们还要面对的是：业主个人对于共有部分的权利将面对怎样的转型？这对于大陆法系国家尤为重要，毕竟“一物一权”原则为物权法的基本原则。笔者认为，传统的个人所有权进入了团体后，面临着转型为团体权利的需求，股权就是一个典型。就业主对于共有部分的权利而言，在团体法的视野下其性质应当为成员权。

【作者简介】尤佳，安徽大学法学院讲师。

【注释】

[1]梅夏英：《财产权构造的基础分析》，人民法院出版社2002年版，第51页。

[2]谢罗群：《无奈撤离凸现企业发展困局———上海物业服务公司撤离小区现象调查》，《中国物业管理》，2008年第4期。

[3]朱杨建：《收不到物业费，物业公司提前撤离；小区污水横流，垃圾堆成山》，http://news.enorth.com.cn/system/2011/12/19/008341513.shtml，2012-04-30。

[4]王泽鉴：《民法物权通则•所有权》，北京大学出版社2009年版，第182页。

[5]谢哲胜：《公寓管理费缴纳义务的继受》，《月旦法学教室》2005年第11期。

[6]肖建国、黄忠顺：《业主共同权益诉讼主体论纲》，《法律适用》2009年第6期。

[7]李自庆等：《物业擅自将公用地下车库租与他人一业主起诉要求恢复原状》，http://city.ifeng.com/cshz/nj/20111102/172098.shtml，2012-07-19。

[8]【美】弗里德曼：《法律制度》，李琼英、林欣译，中国政法大学出版社1994年版，第361页。

[9]熊丙万：《私法价值判断方法论——一种源于社会政治基础的考察》，博士学位论文，中国人民大学法学院，2010年6月，第12页。

[10]王轶：《民法学原理与民法学方法》，法律出版社2009年版，第48页。