墨守成规还是与时俱进：业主自治大潮下的物业管理立法

物业管理在我国大陆兴起不过30多年，形成行业不足20年。当下物业管理领域诸多矛盾与纠纷的根源在于未能培育成熟的市场主体，尚未形成真正的物业管理市场，没有形成符合我国国情的物业管理模式和物业管理制度。作为一部全国性的规范物业管理的重要的行政法规，《物业管理条例》自2003年颁行后，在2007年《物权法》颁布后进行了一次较小规模的修订，与《物权法》同时施行。《物业管理条例》颁行至今，在肯定《物业管理条例》在推动物业管理行业快速发展的历史贡献的同时，有必要结合当下蓬勃兴起的业主自治大潮，结合物业管理的内在发展逻辑，反思现行物业管理制度规定下的物业管理行业如何健康可持续发展，以探索适合我国国情的物业管理法律制度。

2003年，国务院颁布行政法规《物业管理条例》，被业内人士称为“是我国物业管理发展历史上一件具有里程碑意义的大事，标志着我国物业管理进入了法制化、规范化发展的新时期。”至今，再看当时的《物业管理条例》立法，仍有相当的前瞻性与科学性。在《物权法》尚未出台，法律上尚未确立建筑物区分所有权制度的大背景下，《物业管理条例》借鉴发达国家的建筑物区分所有权理论，明确了业主作为建筑物区分所有权人的权利义务，以业主财产权为基础，对业主在首次业主大会会议上的投票权、业主的共同管理权行使等业主权利义务进行了规定；《物业管理条例》确立的专项维修资金制度、前期物业管理招投标制度、物业承接查验制度等，都基本符合市场经济基本规律，具有相当的前瞻性与科学性。

2007年，《中华人民共和国物权法》颁布施行，从法律层面，明确了建筑物的区分所有权，以及物业共有部分业主享有共同管理权等权利。《物权法》通过对共有财产权和共同管理权的确认，明确了业主作为物业管理责任者和物业服务消费者的法律地位，也拓展了业主自行管理或委托其他管理人进行管理等物业服务形态。

在《物权法》出台之后，《物业管理条例》在2007年根据《物权法》的立法精神适时做了修订。遗憾的是，此次修订略显仓促，较为保守，只是动了个小手术，未能贯彻、细化《物权法》的立法精神和有关规定，并未对物业行业管理制度的“顶层设计”进行大的改造。最为明显的例子即体现在《物业管理条例》第二条定义的“物业管理”与《物权法》第八十一条所确立的物业服务形态范畴不符。《物业管理条例》的仓促修订，使我国现行的物业管理制度错过了一次重要的自我修复、自我矫正的重要时机。

沿袭或突破：“物业管理”之定义

2003年版的国务院《物业管理条例》第二条对物业管理的定义为“本条例所称物业管理，是指业主通过选聘物业管理企业，由业主和物业管理企业按照物业服务合同约定，对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理，维护相关区域内的环境卫生和秩序的活动”。2007年《物权法》出台后修订的该条文，仅是把“物业管理企业”修改为“物业服务企业”，其余文字原封不动。该处修改曾被解读为国务院《物业管理条例》的适用范围仅仅是规范业主选聘物业服务企业进行管理的“一元化”形态，未能涵盖《物权法》规定的业主自行管理或委托其他管理人进行管理等形态，其对物业管理的本质认识和所涉主体关系的定位上亦存在着一定的缺陷，忽略了物业管理本质上是业主实现其财产权利的一种方式这一基本事实。

囿于《物业管理条例》的上位法规定，《辽宁省物业管理条例》（2009年修订）、《上海市住宅物业管理规定》（2011年修订）、《重庆市物业管理条例》（2009年修订）、《安徽省物业管理条例》（2009年修订）、《广东省物业管理条例》（2008年修订）、《海南经济特区物业管理条例》（2010年修订）、《天津市物业管理条例》（2008年修订）等地方性立法对物业管理的定义都沿用了《物业管理条例》第二条的规定。

但也有一些地方性立法遵照《物权法》规定的三种业主行使共同管理权的方式，对《物业管理条例》的定义有所突破。如《北京市物业管理办法》（2010年修订）第二条规定：“本办法所称物业管理，是指业主自行或者通过他人对物业管理区域内的建筑物、构筑物及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理，维护环境卫生和相关秩序的活动。”该条定义的“他人”即涵盖了物业服务企业和其他管理人。类似规定了业主可以自行或委托物业服务企业或其他管理人等三种管理方式的地方性立法还有《贵州省物业管理条例》（2010年修订）、《四川省物业管理条例》（2012年修订）、《吉林省物业管理办法》（2009年修订）等。《陕西省物业管理条例》（2009年修订）和《江苏省物业管理条例》（2012年修订）对物业管理的定义则仅包括了业主自行管理或选聘物业服务企业进行管理。

可见，对国务院《物业管理条例》的上位法未能全面反映《物权法》对业主共同管理权三种行使方式的做法，已有部分省市的地方性立法与时俱进地进行了突破。在其他相关制度上，各地立法也勇敢地进行了与时俱进的探索与创新。

北京革新：前期物业管理责任由建设单位承担

《物业管理条例》第三章确立了前期物业管理制度，原则性地规定了房产开发与物业管理分业经营、前期物业企业选聘招投标制度以及承接查验制度等。该制度的立法初衷是善意，在物业服务的真正买方——业主大会尚未设立之前，由独立经营的专业化的物业服务企业通过招投标等方式与建设单位签订前期物业服务合同，并代替业主大会对物业共用部位及共用设施设备予以查验、接收。

然而事与愿违，前期物业管理制度一直深受广大业主甚至物业服务企业诟病。该制度竟然同时不被物业服务市场双方主体所接受，制度设计者可能也始料未及。实践中，物业管理的矛盾纠纷有很多来源于前期的开发遗留问题。据北京市的调查统计分析，物业矛盾纠纷总量当中有70%是前期开发遗留问题引发的。建设单位在前期物业服务市场交易中，利用其强势地位，掌握对前期物业服务企业的选择权和前期物业服务费用的定价权，加之缺乏严格专业的物业承接查验程序，开发建设过程中的大量遗留问题通过前期物业管理转移给物业服务企业，最终转嫁给业主，演变为小区矛盾纠纷的毒瘤，物业企业也承担了代人受过的非属物业服务合同的责任，加剧了业主与物业服务企业的紧张关系和不信任。

北京市针对前述前期物业管理制度的问题，提出了创造性的解决方案，在2010年出台的《北京市物业管理办法》第八条规定了“建设单位承担前期物业服务责任”。也就是说，在业主大会这一真正的物业共用部位和共用设施设备的接收主体产生之前，开发商应当承担其尚未交付的共用部位和共用设施设备的管理责任，通俗言之，即是业主大会成立前，前期物业服务费用由建设单位承担，业主无需缴纳物业服务费。笔者认为，该制度创新有一定合理性，其体现了物业服务费用的主要对价乃是对共用部位和共用设施的维护养护义务，其回归到物业管理的本质，昭示了物业服务行业的核心价值在于对共用部位和共用设施设备的维修、保养。该规定一方面可以倒逼开发建设单位早日促成业主大会的设立，有利于物业服务市场的真正买方和共有部分的真正主人的早日诞生；另一方面也有利于培育业主对质价相符的物业服务的“质”的客体的认识。该制度创新是《北京市物业管理办法》立法的一大亮点，得到全国业主的一片赞扬。可惜此后各地修订的物业管理地方性立法未能适时响应、跟进。

温州试点：业主大会法人化

2013年3月，全国首个具有社团法人资格的业主大会在温州市鹿城区诞生。浙江省温州市鹿城区南塘5组团于3月8日取得了温州市鹿城区民政局颁发的“社会团体法人登记证书”。业主大会法人化确立了业主大会的法人地位，业主的维修资金、共有财产及公共部位经营收益等都归集到业主大会名下。在业主大会主导下，业主积极参与小区公共管理事务，在与物业服务企业、建设单位理性沟通，依法行使共同管理权的过程中，逐渐增强自身的专业化、规范化，提升业主共同处理小区公共事务的自理能力，进而促进共有财产的保值增值，构建和谐社区。

在创新业主大会法人化的机制下，物业服务市场产生了真正的买方主体，有利于理顺业主、业主大会和物业服务企业之间长期以来混乱的法律关系，最终形成一种业主大会主导下，物业服务市场主体健全，竞争充分，服务更加专业化、社会化的物业管理新模式。

苏沈创新：业主代表大会履行业主大会职责

江苏省人大常委会2012年11月29日修订，自2013年5月1日起施行的《江苏省物业管理条例》第十二条规定“业主户数超过三百户的，可以成立业主代表大会，履行业主大会的职责”。该条例仅原则性规定业主代表大会可履行业主大会的职责，第二十八条规定的业主小组制度可视为其配套规定，但并无细化规定。

2013年6月，南京市物业管理办公室推出的《南京市业主大会和业主委员会指导规则（征集意见稿）》则将《江苏省物业管理条例》的原则性规定加以细化，将制定管理规约和议事规则、物业管理区域分立合并、改建重建公共区域三大事项交由业主大会会议由业主共同决定；选举业主委员会、聘请物业服务企业等事项由业主小组选出的业主代表构成的业主代表大会决定；业主小组本小组范围内的共用部位维修等事项可由业主小组自行决定。如此，把原来的一户一票的共同决定的方式转变为以业主小组为基础、业主代表为核心的全新议事模式，并以此推动整个小区进行高效率、高质量的议事。

沈阳也在2013年6月推出《沈阳市业主代表大会指导规则（草案）》，拟规定由业主自行选择执行业主大会制度或业主代表大会制度。沈阳市的业主代表大会制度较之《南京市业主大会和业主委员会指导规则（征集意见稿）》的规定则更进一大步：业主代表大会可以行使《物业管理条例》赋予业主大会的全部职责，具体负责制定业主代表大会议事规则等文件，负责监督业主委员会、监事会工作，任命或罢免业主委员会和监事会成员，负责做出选聘、解聘物业的规定，负责维修资金的筹集、使用等物业管理重大事项的决策。

关于业主代表大会的职能及职责范围，究竟是代为议事的“代为传达”，还是代为决策的“代为做主”，业界也有不同争议。南京、沈阳两地的业主代表大会制度实施细则也尚未正式出台，具体效果还有待实践检验。

政策扶持：税收优惠与物业费催缴

每一次的最低基本工资上调，都会刺激物业企业敏感而脆弱的神经。近几年，在各种物业论坛、座谈会乃至全国性物业行业会议上，都能不断听到物业服务企业呼吁调整物业服务费的呼声，这样的声音频率越来越密集，呼吁的音调也越来越高。各种声音汇成一句话——上涨物业费。其理由也具有一定的合理性——最低基本工资不断上调，劳动力成本刚性增长，本是微利行业的物业企业生存遭遇困境和严重危机，物业行业的“冬天”来了，政府应当出手调整政策“救市”。

2012年3月，浙江省人民政府办公厅出台了《关于加快发展现代物业服务业的若干意见》，要求对物业行业加大政策扶持力度，落实相关财政扶持政策，主要包括完善物业服务定价机制、合理确定税基、减免相关税收、落实相关补贴政策等。2012年修订的《江苏省物业管理条例》则把“将物业服务纳入现代服务业发展规划、社区建设和社区管理体系，制定、落实扶持政策，减轻物业服务企业负担；建立和完善专业化、社会化、市场化的物业管理机制，鼓励采用新技术、新方法，提高物业管理和服务水平”写进了总则。并明确“物业服务企业享受国家和省有关现代服务业规定的税收优惠政策。物业服务企业代收代征的各类费用不计营业税和企业所得税”等一系列政策倾斜及扶持条款。

2013年3月13日，扬州市人民政府出台了《关于进一步加强市区物业管理工作的意见》，其在解决物业服务费收缴难方面突出的亮点在于探索实行物业服务费代扣代缴机制，尤其是以结清物业服务费用作为办理产权交易过户的条件，在江苏地区实属首创。据悉，宁波、合肥等地亦有类似政策出台。

反思与寄望：业主自治大潮下的物业管理立法

《物权法》是确认财产、利用财产和保护财产的基本法，突出强调了对私有财产的保护，极大地激发了人们的权利意识。业主自治的兴起与蓬勃发展打破了过去的一元化治理格局，开始向多元化治理发展。毋庸置疑，业主自治将是今后物业管理活动的大势所趋。《物业管理条例》所确认的单一物业管理方式已经滞后于时代的发展，其所确立的物业服务企业在物业管理活动中的主导地位更是造成了物业管理主体的严重错位，成为制约物业管理行业健康发展的制度瓶颈和路径依赖。

物业管理本质上是业主行使共同管理权的体现，是业主实现其财产权利的一种方式。业主作为建筑物区分所有权人，是物业的所有人，是物业管理的主导者和物业服务的消费者。《物业管理条例》规定的一元化物业管理方式，剥夺了业主的物业管理主导权，与浩浩荡荡的业主自治大潮相违背，有修订之必要。

任何制度和规则只有根据客观情况的变化和实践经验的积累，与时俱进地进行变革和创新，才能保持其生命力和执行力。规范物业管理活动的行政法规的修订，应当秉承上位法《物权法》的基本精神，以《物权法》确立的业主对自身财产权的行使和共同管理的权利的物业管理主体地位为逻辑起点，围绕业主作为物业区域内法定的“物业管理人”的身份进行制度设计，构建一种业主大会主导下，物业服务市场主体健全、竞争充分的专业化、市场化的物业管理新模式。任重道远，仍需努力。

本文转载自《住宅与房地产》杂志