二、中国传统物业管理模式存在的问题
着眼于中国物业管理的和谐永续发展,我们有必要在肯定行业30年发展所取得的贡献和成就的同时,结合近年来物业管理发展中出现的一系列争议、矛盾和纠纷,剖析现行制度的种种弊端,深刻反思中国物业管理30年所形成的物业管理模式。
(一)《物业管理条例》对物业管理的界定过于狭隘,违反了《物权法》的规定,不符合物业管理实践和未来发展方向
《物业管理条例》更是在第二条中给出了的物业管理定义中,直接确认了业主委托物业企业管理为唯一的物业管理方式。虽然相对于单位体制下的房屋管理,以企业为主导的物业管理方式更加专业和有效率,但这一规定明显忽略了物业管理其实是业主财产权利这一基本事实,不仅与法律相悖,也与实践不符。
从法律层面来看,2007年颁布实施的《物权法》明确了业主对自身财产的管理权利和业主作为物业区域内法定“物业管理人”身份,其第八十一条物业管理对物业管理方式作出了明确规定,“业主可以自行管理建筑物及其附属设施,也可以委托物业服务企业或者其他管理人管理。”可见,《物权法》至少规定了三种物业管理方式:业主自我管理方式、业主委托物业服务企业管理的方式和业主委托其他管理人管理的方式。作为比《物业管理条例》位阶更高的重要法律,《物权法》对于物业管理的规范发展具有一种正本清源、定纷止争的重大现实意义和深远历史影响。但《物业管理条例》仅仅依据《物权法》做了几款修改,对物业管理内涵和方式依然维护了业主委托物业服务企业管理的一元化物业管理方式,实质上剥夺了业主的物业管理主导权。就这样,中国物业管理现行制度也错过了一次自我修复、矫正方向的黄金时机。
在实践层面来看,《物业管理条例》规定的单一物业管理方式早已被突破。目前已有品阁小区、银枫家园小区等多个物业项目初步探索了《物权法》规定的业主自我管理方式。如品阁小区全体业主通过成立“北京三自品格社区服务中心有限公司”的方式实施自管,该自管方式的特点在于社区服务中心采取公司制运作,小区业主是公司股东,全体业主组成股东大会,业主委员会相当于董事会,社区服务中心总经理相当于公司总经理,对业主委员会负责,业主委员会对全体业主负责。全国其他地方也出现了很多业主自我管理物业的实践尝试,其中,有些项目取得了较好的效果。在物业管理相对发达的国家和地区,业主大会普遍成立,而且具有较高的自我管理能力,一般委托职业经理人管理物业日常事务,职业经理人负责组织选聘专业服务公司提供专业化服务。可见,业主自我管理和聘请管理人管理已经成为物业管理的重要方式。
按照《物权法》的规定,业主是建筑物区分所有权人,对自己所有的物业具有直接支配和完全排他的权利。是否管理物业、如何管理物业完全取决于业主,业主才是物业管理的真正主体。随着业主参与意识的提高和自我管理能力的增强,业主大会作为全体业主行使共同权利的组织形式,将在物业管理中发挥越来越重要的作用。可以预见,未来中国的物业管理,业主自我管理方式及委托职业经理人在内的其他管理人的管理方式将是一个方向。
(二)物业管理“一体化”模式混淆了物业服务与公共服务的界限,扭曲了物业管理的核心价值
深圳首创一体化物业管理模式,后来各地争相复制,一体化物业管理模式成为三十年来内地物业管理的基本模式,《物业管理条例》通过定义什么是物业管理对其加以肯定。在特定历史阶段,一体化管理模式为行业的形成和发展起到了一定作用。但是,现在看来,一体化管理模式具有重大缺陷。
1.一体化管理模式混淆了物业服务与公共服务的界限。
在一体化物业管理模式实践中,物业服务企业以物业管理区域为管理边界,管理内容不仅仅是房屋维修养护,而且包括秩序维护、消防安全、二次供水、供配电、环境卫生、园林绿化、车辆管理等,物业企业成为了“万金油似的管家”。这种模式使得物业服务企业承担了很多本不应当承担的公共服务内容,有关部门规避了应当承担的公共服务责任。
2.一体化管理模式扭曲了物业管理的核心价值。物业管理的核心价值是保证房屋建筑的宜居和使用安全,实现物业的保值增值,并延长其使用寿命,所以,物业管理的核心是为房屋建筑使用安全服务,物业服务企业的服务重心应当放在物业共用部位及共用设施设备的维修、养护和管理。但是,目前物业服务企业却不得不将很大一部分人财物放在秩序维护、消防安全、园林绿化、环境卫生、供水供电、车辆管理等本不属物业服务范畴的内容上,物业管理企业的管理与服务偏离了物业管理的核心价值。如果任由这种状况持续下去,可以预见,一栋栋楼房和一幢幢大厦在正常生命期限到来之前都变成了“危房”。
(三)物业服务市场主体不健全,市场竞争机制失灵
30年来,业内人士常常将“物业管理市场”、“物业服务市场”挂在嘴边,认为物业管理已经实现市场化。按照经济学上对市场的定义“市场是对某一特定产品或一类产品进行交易的买方与卖方的集合”,即只有买卖双方都存在的情况下才称得上是市场。但在目前的物业管理实践中,大部分情况下只有卖方而没有买方。按照《物权法》的规定,物业管理活动的权利主体是业主,业主行使权利的组织形式是业主大会。按照权责一致的原则,业主大会既是物业管理权利的行使者,也是物业管理责任的承担者,因此,业主大会应当是物业服务的买方。但是,目前普遍存在业主大会成立难的问题,业主大会远没有全覆盖。即使业主大会已经成立,其法律地位也未被承认,民事行为能力不完整,无法承担共同管理责任,无法成为市场主体,也就不能称其为真正意义上的物业服务买方。没有买方这一市场主体,物业管理当然也就没有形成买卖关系,双向选择和等价有偿就无从谈起,市场竞争机制就无法正常发挥作用。最终中国物业管理演绎成“自编、自导、自演”的话剧,缺乏来自买方主体的真正监督以及市场竞争的强大压力。
现行的物业服务合同大部分是前期物业服务合同的延续,是在业主大会尚未成立的情况下签订的。在《物业管理条例》的制度框架下,在前期物业管理阶段,由建设单位代替业主大会选聘物业服务企业,业主只能被动地接受建设单位为其选择的物业服务卖方,物业服务价格也无从协商和选择。建设单位毫无疑问地将从自身利益出发,垄断前期物业服务企业的选择权和前期物业服务价格的制定权。经济学家张维迎曾说过,“真正衡量竞争的指标只有一个,那就是准入自由。”在现行制度下,前期物业服务市场是不开放的、不自由的,物业服务是被强迫售卖的,业主是被迫接受物业服务的。因此,前期物业服务的竞争是不充分的或者根本没有竞争。
(四)业主大会法律地位不明确,缺乏顺畅的运行机制和有效的监督机制,导致业主无法实现自我管理
在业主组织制度设计方面,《物业管理条例》规定业主大会与业主委员会并存,业主大会作为权力机构行使决策权,业主委员会作为执行机构执行业主大会决议。业主大会决策形式是召开业主大会会议。但是,《物业管理条例》的规定存在很多矛盾,业主也根本无法通过业主大会行使共同管理权利。
1.业主大会法律地位不明确。《物业管理条例》一方面规定业主大会由物业管理区域内全体业主组成,代表全体业主的利益,将业主大会定位为“决策机构”,决定物业管理重大事项;另一方面对业主大会的行为能力却不作任何规定,业主大会不能以自己的名义对外实施法律行为,不是物业服务合同的协商和签订主体,在司法实践中亦不被承认,没有诉讼主体资格,缺乏完善的司法救济途径。业主大会只有决定的权力,而无行使决定权的有效途径,只是一个有名无实的“权力机关”。而业主大会的民事主体地位直接关系到业主共同利益的保护,如果业主大会法律地位仍然处于不明晰的状态,业主共同管理权利将无从行使,业主共同利益将无法维护。
此外,《物业管理条例》第十五条一方面规定,“业主委员会执行业主大会的决定事项”,将业主委员会定位为业主大会的“执行机构”;另一方面规定业主委员会有权“代表业主与业主大会选聘的物业服务企业签订物业服务合同”,从合同法角度,业主委员会因在合同上盖章而成为合同的一方当事人,但发生纠纷时业主委员会因无独立财产而不能承担民事责任,是特殊民事行为的权利主体,却不能成为责任主体。
而纵观发达社会,业主组织拥有完全民事行为能力的法律地位早已得以确立。美国通过判例模式确立了业主协会的实体地位,使其具有独立的行为能力,享有权利,承担义务,赋予其在诉讼中成为当事人的资格;而法国和新加坡采用的是自然构成模式,在业主团体之始就赋予了业主团体完全的行为能力,业主团体是独立的民事主体。香港地区则是通过登记的方式确立业主立案法团的民事主体地位。可以看出,给予业主组织实体化地位,明确业主团体的行为能力,是当今发达国家和地区共同普遍做法。
2.业主大会缺乏顺畅的运行机制,业主大会“五难”问题突出。业主大会的“五难”问题,是指业主大会启动难、筹备难、备案难、决策难、换届难。业主大会成立启动门槛高,导致业主大会成立启动难;业主大会指导部门指导与监督的方法和力度不专业、不到位,导致业主大会筹备难;备案条件不明确以及主管部门办理备案的时限缺乏规范,导致业主大会备案难;业主大会决策难可谓业主大会运作过程中最严重的问题,《物业管理条例》第十二条规定了集体讨论和书面征求意见两种业主大会会议召开方式,但不论哪种方式都难以形成真实、合法、有效、高效的业主大会决议;由于业主大会决策难,街道、乡镇对业主大会指导监督不专业,业主委员会集体辞职等原因,导致业主大会换届难。
3.业主大会内部监督无制度,外部监督无载体,业主自我管理不规范。目前,业主委员会权力滥用问题非常严重,如擅自出租、出售地下室、擅自挪用住宅专项维修资金、要求物业企业免除物业费、要求物业企业发工资、擅自解聘物业企业、擅自选聘与其有利害关系的企业为服务单位等。更为严重的是,即使上述问题发生,业主委员会几乎不用承担任何责任,至多被罢免,或者谋取私利后辞职甩手。对于业主组织的监督,《物业管理条例》只规定了两条:一是业主在物业管理活动中,享有监督业主委员会工作的权利;二是业主大会、业主委员会作出的决定违反法律、法规的,物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府,应当责令限期改正或者撤销其决定,并通告全体业主。但监督权如何行使,具体监督措施是否到位,都缺乏相关的可操作性规定,无数的事实也印证了这种监督是无力的。从根本上说,目前对于业主大会和业主委员会缺乏一套健全的内外部监督制约机制。