(五)管理规约法律定位不清晰,实施缺乏强制力保障,无法有效约束业主履行管理责任
管理规约是物业管理区域内全体业主共同制定的,约定物业管理共同管理权利、义务和责任事项,对全体业主具有普遍约束力的自律性规范,堪称业主自我管理“宪法”和物业管理的根本制度。但是管理规约制度在内容和实施中还存在以下三个方面的问题:《物业管理条例》虽然将管理规约制度规定为物业管理七大基本制度之一,但并没有突出管理规约的法律地位,也没有指定可供参考的管理规约示范文本;《物业管理条例》没有对业主应当履行的义务和应承担的责任等有关管理规约的基本事项作出强制性规定,导致业主欠费治理等问题,依然没有制度解决渠道;业主大会本身不具有完全民事行为能力,无法通过司法渠道强制业主履行管理规约约定的责任,导致物业管理规约实施无法得到有效保障。
而反观国外和港台地区,都通过法律规定的强制性措施保障了管理规约的权威性。如台湾地区《公寓大厦管理条例》规定业主欠交公共基金和其他应分摊费用的,经催缴后仍不给付的,可以诉请法院命其交付,特别严重的情形,还可以诉请法院强制违反管理规约的业主迁离。这些规定为下一步我们完善管理规约制度提供了参考。
(六)前期物业管理招投标制度剥夺了业主共同管理权利
前期物业管理招投标,是指建设单位作为招标人自行或委托招标代理机构组织购买物业服务,物业服务企业参与投标竞争的一种交易活动。在前期物业管理招投标制度设计中,由建设单位作为招标人代业主招标物业服务企业,存在招标主体错位问题,剥夺了业主共同管理权利。从实际效果来看,这一制度已被建设单位绑架,称为建设单位逃避物业产品质量责任的合法外衣,招投标制度应当具有的公开、公平、公正原则完全被抹杀。
按照《物权法》的规定,业主的建筑物区分所有权包括三项权利,即对专有部分的专有权,对共有部分的共有权和共同管理权或者“成员权”。三项权利不可分割。业主在取得了建筑物专有部分所有权的同时,也就取得了对建筑物共有部分的所有权,也就当然享有对建筑物及其附属设施设备的共同管理权。同理,业主在转让建筑物专有部分专有权时,共有部分的共有权和共同管理权得一同转让。因此,业主在取得建筑物专有部分所有权后应当有权行使共同管理权利,包括确定何种物业管理方式,是否通过招投标选聘物业服务企业。
《物业管理条例》制度框架下,建设单位仅向业主交付专有部分,而未交付共有部分,也未交付业主共同管理权。在前期物业管理招投标活动中,作为招标人的建设单位是从自身利益而非业主利益出发开展招标活动。实践也在不断证明着这种风险的客观性。前期物业管理招标依法可以采取公开招标和邀请招标两种方式。换句话说,公开招标并不是前期物业管理招标的必然选择方式。建设单位往往通过邀请招标方式选聘符合其利益的物业服务企业。在此情况下,建设单位几乎处于绝对优势地位,建设单位想让哪家企业中标哪家企业就能中标。一般来说,有两类企业能够中标:第一类是建设单位自己成立的物业服务企业,其为建设单位利益的代言人;第二类是选择向建设单位妥协,维护建设单位利益的物业服务企业。这类企业为了取得项目的管理权,与建设单位串通招投标,损害全体业主和其他物业服务企业的利益,使得前期物业管理招投标活动变成纯粹流于形式的一种违法行为。全体业主作为建筑物区分所有权人,但前期物业管理阶段却无法参与到物业服务企业的选择,以及物业服务内容、服务标准和服务价格的确定。
(七)前期物业承接查验主体缺失,且缺少可操作的技术标准,导致后期承接查验无法顺利开展
《物业管理条例》规定物业服务企业承接物业时,应当对物业共用部位、共用设施设备进行查验,应当与建设单位或业主委员会办理物业承接验收手续,同时规定建设单位、业主委员会应当向物业服务企业移交有关资料。由此可以看出,《物业管理条例》规定了两种类型的承接查验,第一种为建设单位与物业服务企业之间的承接查验;第二种为业主委员会与物业服务企业之间的承接查验。承接查验的内容包括两部分:一是物业管理资料移交;二是物业现场查验。物业承接查验制度的设立,本为明确建设单位、业主物业服务企业之间的责、权、利,加强建设与管理的衔接,消除前期开发遗留问题,减少物业管理矛盾纠纷,但实际结果并非如此。开发遗留问题丝毫没有减少,建设单位、业主物业服务企业之间的法定的责、权、利关系没有厘清。
1.前期物业承接查验主体缺失,交接对象错误。业主购买房屋时,不仅仅包括相对独立的房屋单元,即物业专有部分,还包括不可分割的物业共有部分。每个单个的业主对其购买的专有部分享有专有权,全体业主对物业共有部分享有共有权。建设单位不仅应当与每个单个的业主对专有部分进行承接查验,还应当与全体业主组成的业主大会对物业共有部分进行承接查验。但是,按照《物业管理条例》的规定,建设单位在销售房屋时,业主大会是缺失的,导致建设单位仅仅向业主移交了物业专有部分,而没有移交物业共有部分。承接查验制度规定建设单位应当与前期物业服务企业进行承接查验是错误的。
2.物业承接查验缺乏具体和可操作性的标准。《物业承接查验办法》规定了承接查验的程序,但在当前的承接查验制度设计中,缺乏承接查验标准这一承接查验制度中最核心的一环,使交接查验双方缺乏技术标准作为依据。建筑物共用部位和共有设施设备差异性巨大,查验方法及查验标准自然也各不相同,要实现有序和高质量的交接查验,需要制定承接查验双方提供详细的标准。
3.业主大会与物业服务企业之间的承接查验无法顺利开展。建设单位与前期物业服务企业之间的承接查验是最初的承接查验,业主大会与物业服务企业之间的承接查验是后续的承接查验。如果源头出了问题,下游问题会更多。在第一次承接查验时,建设单位如果根本没有向前期物业服企业移交竣工验收资料、物业的规划、建设有关资料,那么,在前期物业管理阶段结束时,前期物业服务企业当然无法向业主大会进行移交,业主大会也就无法向新选聘的物业服务企业进行移交。物业共用部位及共用设施设备的查验存在同样的问题。事实上,由于前期物业服务交接过程中交接对象错误和缺乏具体和可操作性的标准等原因,导致建设单位与前期物业服务企业之间的承接查验制度流于形式,掩盖了建设单位设计开发中的问题,诸如房屋质量瑕疵、配套设施不全、共有或共用部分被非法处分等开发遗留问题被长期地“保留”下来,即使后期业主大会与物业企业承接查验过程中发现问题,此时建设单位已经撤离,甚至已经不复存在了,难以追究建设单位的责任。
(八)前期物业管理招投标制度和承接查验制度共同造成大量开发遗留问题,影响后期物业管理
在所有物业管理矛盾纠纷中,开发遗留问题引发的矛盾纠纷大约占六到七成。而前期物业管理招投标制度恰恰是引发开发遗留问题的罪魁祸首,因为大多数中标的前期物业服务企业都是在符合建设单位利益的前提下才被选聘出来的,所以,建设单位就可以轻而易举地将不合格的物业产品交付出去。
前期物业管理招投标制度的缺陷直接导致建设单位与物业服务企业之间的承接查验流于形式。前期物业管理阶段,业主大会缺位,前期物业服务企业代替业主大会与建设单位办理承接查验手续。但是,目前看来,前期物业服务企业大部分成为建设单位利益代言人,其他即便与建设单位之间没有利益关联,也不会因为物业管理资料不齐全或者物业共用部位、共用设施设备达不到设计标准和规划要求而放弃接管一个物业项目,最终造成大量开发遗留问题,业主合法权益得不到保护。可见,前期物业服务企业不能依法承担起承接查验的义务和责任,而只有全体业主(业主大会)才是与建设单位办理承接查验手续的最适格的主体,因为他们物业管理资料及物业共用部位、共用设施设备的产权人,物业管理资料齐全与否以及物业共用部位、共用设施设备合格与否直接关系他们的切身利益。
建设单位撤出之后,前期物业服务企业背起了大量开发遗留问题的“黑锅”,导致业主与前期物业服务企业纠纷矛盾的产生和信任关系的缺失,业主常常以拒交物业费的行使行使抗辩权,最终导致物业管理陷入无序的状态,业主权益和物业服务企业权益双双受损。
(九)物业服务企业资质管理制度带来大量寻租现象,破坏市场规律,妨碍公平竞争,资质管理制度缺乏合理性
资质管理制度是计划经济的产物,政府通过特许权对物业服务企业的经济活动进行干预和管制,妨碍了市场竞争的作用,不利于物业服务企业的公平竞争,造成了社会资源的浪费,并非监管企业的有效方式。
市场经济要求主要依靠市场的充分竞争建立起来,即通过市场力量来调控企业能否承揽业务以及承揽业务量的大小。在市场经济条件下,只有通过市场自由竞争才能实现资源优化配置,而不是通过所谓的为物业服务企业设定不同资质等级。以资质等级的高低决定可承接业务的多少是经不起推敲的一级资质物业服务企业未必有能力管理好更多的物业项目或更大面积的物业项目,三级资质物业服务企业也未必没能力管理好30万平方米的住宅项目吗。假如一个30万平方米的住宅项目的全体业主一致表决选聘一家三级资质物业服务企业,任何政策法规也难以有足够的理由禁止业主这样做。而且,《物权法》已明确规定,“业主可以自行管理建筑物及其附属设施,也可以委托物业服务企业或者其他管理人管理。”从立法目的来看,法律充分尊重业主的选择权,甚至都不要求必然由专业的物业服务企业来管理物业。如果我们再要求业主选聘物业服务企业时,必须按照企业可承接物业项目面积的多少进行选聘,很显然是违背《物权法》立法精神的,也违背了公平竞争的市场原则。
(十)资质管理制度本身无法解决无资质经营、超资质经营、出租、出借资质证书等问题,资质管理制度实施缺乏可行性
现实中,有些物业项目存在着无资质经营和超资质经营问题,但缺乏相应可操作的制度规定予以纠正,以超资质经营为例,按照《物业服务企业资质管理办法》第十九条的规定,“物业服务企业超越资质等级承接物业管理业务的,由县级以上地方人民政府房地产主管部门予以警告,责令限期改正,并处1万元以上3万元以下的罚款。”从行政处罚的角度来看,警告并罚款操作起来并不难。但是,如何“责令限期改正”?是责令企业限期取得相应等级资质证书,还是责令物业服务企业撤出物业管理项目?这两种可能途径均不易操作,尤其是后者,如果责令物业服务企业撤出物业管理项目,就必然存在一定时期的物业服务真空,但业主须臾离不开物业服务。即使责令限期改正了,限期之后仍未改正怎么办?出租、出借资质证书的行为,主要表现在个人或者较低资质等级物业服务企业挂靠其他物业服务企业的行为,这种违法行为很难发现和取证。可见,资质管理制度实施过程中存在诸多难以解决的问题,导致自治资质管理制度形同虚设。
(十一)物业管理从业人员职业资格制度杂乱无章,无法起到促进行业发展的效果
物业管理从业人员职业资格是《物业管理条例》设定的行政许可。《物业管理条例》第三十三条规定:“从事物业管理的人员应当按照国家有关规定,取得职业资格证书。”实行物业管理人员职业资格证书制度,是提高物业管理从业人员职业素质,规范物业服务企业行为,提高物业管理水平,推进物业管理健康发展的重要手段。但是,物业管理从业人员职业资格制度非常混乱,并不能适应当前形势的要求。
1.物业管理职业资格模糊不清,定位不准。按照《物业管理条例》的规定,从事物业管理的人员就应当取得职业资格证书。“物业服务企业聘用未取得物业管理职业资格证书的人员从事物业管理活动的,由县级以上地方人民政府房地产行政主管部门责令停止违法行为,处5万元以上20万元以下的罚款;给业主造成损失的,依法承担赔偿责任。”从上述条文可知,凡是从事物业管理的人员,上至物业服务企业的总经理、董事长,下至工程维修人员、绿化工、保洁员、保安员都应当持有相应的职业资格证书。但实际情况是,全国没有哪一家企业能够做到所有从事物业管理的人员都具有相应的职业资格证书。《物业服务企业资质管理办法》对各等级资质物业服务企业在人员数量方面都有相关要求,规定物业管理专业人员以及工程、管理、经济等相关专业类的专职管理和技术人员须达到一定人数,物业管理专业人员按照国家有关规定取得职业资格证书。该《办法》一方面将“物业管理专业人员”与“工程、管理、经济等相关专业类的专职管理和技术人员”进行区分;另一方面还是没有界定清楚“从事物业管理的人员”、“物业管理专业人员”的范围。在《物业管理条例》颁布后,陆续出现了建设部培训颁发的物业企业经理证、劳动部颁发的物业管理师、建设部和人事部颁发的注册物业管理师等几类资格。其中,前两种职业资格已停止考试或颁证,第三种资格几经波折,刚刚在全国完成第二批考试。人事部和建设部早在2005年11月16日就制定并颁布了《物业管理师制度暂行规定》、《物业管理师资格考试实施办法》和《物业管理师资格认定考试办法》,但截至目前,还没有一名物业管理师完成注册。后续也没有完善的管理措施。总之,目前的物业管理从业人员职业资格制度没有回答“物业管理从业人员职业资格到底指什么资格?”,也没有清楚地回答“谁应当取得物业管理从业人员职业资格?”
2.目前的物业管理从业人员执业资格制度非但没有起到人员管理规范的作用,反而带来了很大的混乱,“借证”问题尤为严重。从业人员执业资格制度与物业服务企业资质管理制度密切相关,资质等级的取得及晋升都需要相应数量的职业资格。但是,“借证”现象却是目前从业人员管理过程中的一个顽症,也彻底瓦解了企业资质管理制度。物业服务在企业取得资质证书后擅自降低资质条件的现象大量存在。物业管理专业人员以及工程、管理、经济等相关专业类的专职管理和技术人员总人数及具有中级职称以上的人数,在企业申请资质证书时,通过不正当途径都很容易满足。比如,申请二级资质物业服务企业要求物业管理专业人员以及工程、管理、经济等相关专业类的专职管理和技术人员不少于20人。其中,具有中级以上职称的人员不少于10人,工程、财务等业务负责人具有相应专业中级以上职称。那么,这家企业可能一时招聘不到那么多人,或者出于成本、管理面积方面的考虑,也不需要招聘那么多人,尤其是10人以上的中级职称人员,这家企业就可以以通过“借证”的方式申请资质证书,企业提出申请时,资质审批部门只是书面材料的审查,并不一对一地核实人,所以企业能够轻松取得资质证书。资质证书取得之后,也不可能做到经常性地核查企业是否仍然满足现在的资质条件,操作上不现实,因此,企业取得资质证书后擅自降低资质条件的现象就不足为怪了。可见,通过目前的从业人员资格管理制度很难达到对从业人员进行有效监管的效果。
(十二)住宅专项维修资金管理制度运行不畅,无法保证物业共有部分保修期满后的维修和更新、改造
建立住宅专项维修资金,是为了保证物业共用部位、共用设施设备的维修养护,保证物业的正常使用,保障全体业主共同利益。但是,当前住宅专项维修资金制度存在很多问题,无法起到应有的作用。
1.专项维修资金的维修范围模糊不清。《住宅专项维修资金管理办法》规定,住宅专项维修资金,是指专项用于住宅共用部位、共用设施设备保修期满后的维修和更新、改造的资金。《住宅专项维修资金管理办法》使用了“住宅共用部位、共用设施设备”,这一规定范围就是模糊的。而且存在着“共用”但所有权不明晰的部位和设施设备,政策没有明晰这些部位和设施设备的维修、更新和改造是否也应当由住宅专项维修资金承担。此外,“维修和更新、改造”中的“维修”是一个笼统的概念。虽然《住宅专项维修资金管理办法》规定,“根据物业服务合同约定,应当由物业服务企业承担的住宅共用部位、共用设施设备的维修和养护费用”等费用不得从住宅专项维修资金中列支。但这种情况下,物业服务企业应当承担的“维修”费用和住宅专项维修资金应当承担的“维修”费用的界限很难划分,物业服务企业因此很容易逃避本应由其承担的维修义务,从而造成建筑物、构筑物及相关部位和设施设备的失修、失养、寿命缩短,并且影响业主正常生活。这一规定,反而不如《住宅专项维修资金管理办法》实施之前“大修、中修、小修”制度对维修范围和维修年限的规定明确。
2.“政府代管制度”和“使用申请审核制度”不具合理性。既然专项维修资金属于业主所有,政府有何权利对专项维修资金进行代管呢?由“建设(房地产)主管部门委托所在地一家商业银行,作为本行政区域内住宅专项维修资金的专户管理银行,并在专户管理银行开立住宅专项维修资金专户”的规定,极易遭到质疑。且不说主管部门所委托的商业银行是否是最恰当的选择,但说维修资金存定期还是存活期就是一个问题。政府相关部门怎可代替业主理财呢?同理,从所有权性质来看,住宅专项维修资金“使用申请审核制度”亦不合理。
3.“续交制度”根本无从操作。《住宅专项维修资金管理办法》规定,“业主分户账面住宅专项维修资金余额不足首期交付额30%的,应当及时续交。”但没有规定任何措施强制业主续交。除去《办法》第十三条,“未按本办法规定交存首期住宅专项维修资金的,开发建设单位或者公有住房售房单位不得将房屋交付购买人”,能够迫使业主交纳首期住宅专项维修资金外,住宅专项维修资金的数额将有减无增。可见,住宅专项维修资金制度根本是不可持续的,因此,也就谈不上住宅专项维修资金能够充当物业的“保命钱”或“养老钱”了。
综上所述,当前企业主导的一体化管理模式以及支撑其模式的基本制度存在诸多弊病,越来越不适应新的时代精神和要求。因此,必须适时彻底改革这种模式,否则中国物业管理已经开创的30年基业最终可能被彻底葬送。